Het recht op bonus van een zwangere werkneemster

Op 27 april 2010 heeft het Gerechtshof Amsterdam, in tegenstelling tot de Commissie Gelijke Behandeling en de kantonrechter Utrecht, geoordeeld dat het uitbetalen van een lagere bonus bij inactiviteit ten gevolge van zwangerschaps- en bevallingsverlof is toegestaan en geen verboden onderscheid naar geslacht oplevert. Ook het uitbetalen van een lagere bonus bij inactiviteit ten gevolge van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, levert naar het oordeel van het Gerechtshof geen verboden onderscheid op.

Wat speelde er

Bij werkgever geldt een bonusregeling op grond waarvan werknemers aanspraak kunnen maken op een bonus. Deze bonus is afhankelijk van het bedrijfsresultaat en de mate waarin de nettowinst-, de omzet- en de individuele doenstellingen in dat jaar zijn behaald. Bij langdurige inactiviteit o.a. ten gevolge van ziekte, wordt de bonus naar rato uitgekeerd.

In 2004 en 2006/2007 is werkneemster wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof een periode afwezig geweest en in 2004 is zij ook enige tijd afwezig geweest wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte. Om die reden heeft werkgever haar in deze jaren een lagere bonus uitgekeerd dan de bonus die zij ontvangen zou hebben indien zijn niet afwezig zou zijn geweest. De werkneemster vordert in rechte uitbetaling van de volledig bonus.

Uitspraak kantonrechter

De kantonrechter Utrecht overweegt dat de werkgever door een lagere bonus uit te betalen vanwege inactiviteit wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Het verweer van de werkgever, inhoudende dat voor dit onderscheid een rechtvaardiging bestaat omdat een werkneemster gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof op grond van artikel 7:629 lid 4 BW geen recht heeft op loon daar zij in deze periode een ZW-uitkering ontvangt, wordt door de kantonrechter verworpen met de stelling dat artikel 7:629 lid 4 BW in casu niet van toepassing is omdat de bonus niet kan worden aangemerkt als loon in de zin van dat artikel. Conclusie: verboden onderscheid naar geslacht.

De periode waarin de werkneemster wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte afwezig is, moet naar het oordeel van de kantonrechter worden gelijk gesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof zodat de werkgever ook over die periode gehouden is de bonus te betalen. De vordering van werkneemster wordt toegewezen.

Uitspraak Hof

In hoger beroep is allereerst de vraag in geschil of de bonus als loon in de zin van artikel 7:629 lid 4 BW kan worden beschouwd. In dat geval zou de werkgever namelijk tijdens de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, geen bonus behoeven te betalen.

 Wil een bonus als loon in de zin van artikel 7:629 lid 4 BW kunnen worden beschouwd, dan moet de bonus kunnen worden gekwalificeerd als naar tijdruimte vastgesteld loon in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW danwel als op andere wijze vastgesteld loon zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW.

Het Hof stelt vast dat de bonus niet als loon in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW kan worden gekwalificeerd, maar wel als loon zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW. Het Hof overweegt daarbij dat als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW wordt beschouwd: het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Uit het woord ‘verhinderen’ heeft de Hoge Raad in 1941 de conclusie getrokken dat deze bepaling alleen ziet op beloningselementen die afhangen van de uitkomst van de arbeid van de werknemer. In de huidige tijd zijn er volgens het Hof echter vele nieuwe beloningsvormen waarin zowel het door de Hoge Raad in 1941 geformuleerde criterium als de wet niet voorziet. In casu is de bonus niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichte arbeid, maar van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties én de feitelijke inactiviteit van de werkneemster. Als de werkneemster in de inactieve periodes wèl gewerkt had, zou zij de volledige bonus ontvangen hebben.

Derhalve is er volgens het Hof sprake van loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW, wat tot gevolg heeft dat artikel 7:629 lid 4 BW van toepassing is en de werkgever gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof van de werkneemster de bonus niet behoeft te betalen.

De tweede vraag waarover het Hof zich buigt is de vraag of de werkgever ook tijdens de periode waarin werkneemster ten gevolge van zwangerschapsgerelateerde ziekte afwezig is, geen bonus behoeft te betalen.

Voor het antwoord op deze vraag verwijst het Hof naar het Mc Kenna-arrest van het HvJEG van 8 september 2005 (JAR 2005/326). In dit arrest heeft het HvJEG bepaald dat uit het specifieke karakter van zwangerschapsgerelateerde ziekte, niet voortvloeit dat een werkneemster die afwezig is wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte, recht heeft op volledige doorbetaling van haar loon, wanneer een werknemer die om een andere reden ziek is, dat recht niet heeft. Derhalve mag een werkneemster bij afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte naar het oordeel van het HvJEG op dezelfde wijze worden gekort op haar beloning als een andere werknemer die afwezig is wegens ziekte.

Naar het oordeel van het Hof kan uit dit arrest worden afgeleid dat de periode van afwezigheid ten gevolge van zwangerschapsgerelateerde ziekte niet gelijkgesteld kan worden met de periode van afwezigheid ten gevolge van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Aangezien ingevolge de beloningsregeling van werkgever alle werknemers die ten gevolge van ziekte afwezig zijn op dezelfde wijze worden gekort op hun bonus, mag ook de werkneemster die tengevolge van zwangerschapsgerelateerde ziekte afwezig is op deze wijze in haar bonus worden gekort. Derhalve was de werkgever naar het oordeel van het Hof gerechtigd om de werkneemster die ten gevolge van zwangerschapsgerelateerde ziekte afwezig was, op gelijke voet met de andere zieke werknemers, geen bonus toe te kennen over deze inactieve periode.

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het uitbetalen van een lagere bonus vanwege afwezigheid ten gevolge van zwangerschaps- en bevallingsverlof en zwangerschapsgerelateerde ziekte, niet per definitie een verboden onderscheid naar geslacht oplevert.