Het verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag (VOG) als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst

Met het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst wordt beoogd dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment van het verwezenlijken van de ontbindende voorwaarde, zonder dat er dus een beëindiginghandeling (opzegging of ontbinding) nodig is.

De Hoge Raad heeft reeds meerdere malen bepaald dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. De omstandigheden bestaan uit drie (cumulatieve) elementen. Allereerst mag er met het opnemen van een ontbindende voorwaarde geen strijdigheid ontstaan met het stelsel van het ontslagrecht. Indien in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen dat die eindigt indien een werknemer ziek wordt, is bijvoorbeeld sprake van een voorwaarde die in strijd is met het stelsel van het ontslagrecht. Ten tweede dient de vervulling van de ontbindende voorwaarde objectief te worden bepaald en dus niet afhankelijk te zijn van de wil of de subjectieve waardering van één partij. Indien wordt overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt in geval van disfunctioneren van de werknemer, waarbij het disfunctioneren wordt beoordeeld door de werkgever, is bijvoorbeeld sprake van een voorwaarde die afhankelijk is van de wil en subjectieve waardering van een partij, te weten van de werkgever. Tot slot moet na de vervulling van de ontbindende voorwaarde geen invulling meer kunnen worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. In de lagere rechtspraak zijn er vele uitspraken gedaan over de rechtsgeldigheid van verschillende ontbindende voorwaarden. Hieruit komt naar voren dat er in de lagere rechtspraak veelal wordt getoetst of wordt voldaan aan de eerste twee elementen. Het derde element blijft vaak onderbelicht of wordt nauwelijks concreet getoetst.

Voldoet de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het niet verkrijgen van een VOG aan de eisen die de Hoge Raad stelt? Indien naar het eerste element wordt gekeken, kan worden gesteld dat dit element geen problemen oplevert. Indien naar het tweede element wordt gekeken, kan worden gesteld dat het verkrijgen van de VOG niet afhankelijk is van de wil van een partij. Immers, werkgever en werknemer hebben hierover geen zeggenschap. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie bepaalt immers of een VOG wordt afgegeven. Het tweede element vormt dus ook geen obstakel. Voor sommige beroepen (zoals advocaten, taxichauffeurs en onderwijzers) is het verkrijgen van een VOG wettelijk verplicht, waardoor er zonder de VOG geen werkzaamheden mogen en kunnen worden uitgevoerd. Bij deze beroepsgroepen kan gesteld worden dat er geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst indien de betreffende werknemer geen VOG kan verkrijgen. Immers, het is dan niet toegestaan voor deze werknemer om zijn beroep uit te oefenen. Bij  beroepsgroepen waarvoor het verkrijgen van een VOG niet wettelijk is verplicht maar wel wenselijk wordt geacht door de werkgever, is het de vraag of er wordt voldaan aan het laatste element. Immers, zonder de VOG kan de werknemer ook zijn functie uitoefenen. Het is echter alleen niet gewenst dat de werknemer dat doet, maar dat is een andere toetsing. Hierop zal een werkgever bedacht moeten zijn. Echter, deze bedachtzaamheid is naar mijn mening geen reden om geen ontbindende voorwaarde op te nemen. Immers, uit lagere rechtspraak blijkt dat dit laatste element geen (groot) probleem oplevert, zolang er een rechtvaardiging kan worden gegeven voor de wenselijkheid van een VOG.

De formulering van de VOG als ontbindende voorwaarde dient nauwkeurig te geschieden en de inwerkingtreding daarvan dient goed in de gaten te worden gehouden, om te voorkomen dat wordt geoordeeld dat die (toch) niet rechtsgeldig is overeengekomen. Dit blijkt wel uit een uitspraak van de kantonrechter te Delft (11 juli 2011, AR 2012-0029). In deze zaak ging het om een werknemer die op 15 maart 2010 in dienst was getreden als groepsleider. De wet verplicht geen VOG voor dit beroep. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat de werknemer over een VOG diende te beschikken en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen indien de VOG wordt geweigerd, de werknemer onvoldoende meewerkt aan de aanvraag van een VOG, dan wel de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven. Na verschillende malen tevergeefs te hebben verzocht om overlegging van de VOG heeft de werkgever op een willekeurig moment besloten om de arbeidsovereenkomst van rechtswege te laten eindigen per 30 mei 2011. De kantonrechter oordeelde dat niet werd voldaan aan het tweede element omdat niet duidelijk was wanneer sprake was van het onvoldoende meewerken van de werknemer aan de aanvraag van de VOG dan wel wanneer sprake was van het verstrijken van de gangbare termijn voor het verkrijgen van de VOG, terwijl de werkgever ook zelf had bepaald wanneer de ontbindende voorwaarde intrad. Hier ging het dus fout voor de werkgever door de formulering van de ontbindende voorwaarde en door het feit dat de werkgever zelf bepaalde wanneer die voorwaarde intrad. Het derde element werd in deze zaak ook niet getoetst, ondanks dat de werknemer ook zonder een VOG invulling had gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk heeft de kantonrechter te Delft (11 augustus 2011, AR 2012-0030) de arbeidsovereenkomst wel ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding op grond van een vertrouwensbreuk en de omstandigheid dat het niet verkrijgen van de VOG in de risicosfeer van de werknemer ligt. De kantonrechter is in de ontbindingsprocedure wel ingegaan op de vraag of de VOG noodzakelijk is voor de goede uitoefening van de functie van groepsleider om de ontbinding te rechtvaardigen, nu de werknemer zonder problemen goed had gefunctioneerd zonder een VOG. De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat de werkgever het verkrijgen van de VOG redelijkerwijs als voorwaarde mocht stellen voor de goede uitoefening van de functie van groepsleider, vanwege de kwetsbare en afhankelijke groep van cliënten waarmee de werknemer werkte en de (extra) verantwoording die de werkgever daardoor aan deze cliënten en hun familieleden moet afleggen. 

Al met al kan vastgesteld worden dat het opnemen van een VOG als ontbindende voorwaarde zeer de moeite waard is, ook bij beroepen waarvoor de wet geen VOG vereist, waarbij wel de formulering en de inwerkingtreding daarvan in de gaten dient te worden gehouden. Het is in dat kader raadzaam om op te nemen dat een VOG voor een bepaalde datum verkregen dient te zijn. De concrete datum dient te worden benoemd. Op het moment dat de VOG om welke reden dan ook niet wordt verkregen, eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Het is dan wel zaak om de werknemer niet meer door te laten werken dan wel geen kans te geven om alsnog een VOG te verkrijgen omdat het einde van rechtswege dan door de werkgever wordt bepaald (het einde van rechtswege wordt dan immers verschoven door toedoen van de werkgever), waardoor er niet wordt voldaan aan het tweede element. Dit laat onverlet dat er dan nog een beëindiging kan worden gerealiseerd door middel van een opzegging (met toestemming van het UWV Werkbedrijf) of een ontbinding (door de kantonrechter).