In een eerdere bijdrage gingen wij in op de gevolgen van een faillissement voor wederkerige overeenkomsten. Wij bespraken toen dat een faillissement de verbintenissen uit een overeenkomst in beginsel niet wijzigt en dat lopende overeenkomsten door de curator niet kunnen worden opgezegd, tenzij de wet of de overeenkomst in beëindiging voorziet.
Op het moment dat een overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de wederpartij als door de failliete partij nog niet volledig is nagekomen, kunnen er echter wel degelijk problemen ontstaan. Er bestaat dan onzekerheid over de nakoming van de overeenkomst. Zal de curator van een aannemer het bouwproject nog afmaken? Kan de wederpartij van een gefailleerd uitzendbureau wel ervan uitgaan dat personeel wordt uitgeleend? Wordt de koopprijs voor nog aan de failliete partij te leveren goederen wel voldaan?
Een redelijke termijn
Om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de curator een overeenkomst zal nakomen, kan op grond van art. 37 Fw “gestanddoening” worden gevraagd. Dit houdt in dat de curator schriftelijk een redelijke termijn wordt gesteld om te verklaren of hij de overeenkomst zal nakomen. Voor het overige stelt de wet geen vereisten op basis van art. 37 Fw.
De wet bepaalde vroeger dat binnen een termijn van acht dagen gestanddoening kon worden gevraagd. In de praktijk wordt nog vaak bij deze achtdagen termijn aangesloten. Deze vaste termijn is inmiddels al geruime tijd vervallen. In de wet wordt nu gesproken over een “redelijke termijn”. Wat een redelijke termijn is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Bij een overeenkomst tot de koop van een fluitketel is een andere termijn redelijk dan bij de koop van een olietanker, aldus de Memorie van Toelichting.
De curator doet de overeenkomst niet gestand
Verklaart de curator niet binnen de gestelde redelijke termijn te zullen nakomen? Dan verliest hij het recht zijnerzijds nakoming te vorderen. Als wederpartij hoef je dan dus niet meer te presteren.
Let wel: art. 37 Fw is niet van toepassing als de gefailleerde ter uitvoering van de overeenkomst vóór de faillietverklaring heeft gepresteerd, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie heeft verricht (Hoge Raad 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729). De curator kan in zo’n geval dus ‘gewoon’ nakoming van de betreffende tegenprestatie vorderen.
De curator doet de overeenkomst gestand
Verklaart de curator de overeenkomst wel na te zullen komen? Dan zijn de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen boedelschuld.
Ook dient de curator op grond van art. 37 lid 2 Fw voor nakoming zekerheid te stellen. Het is aan de curator om te bepalen welke vorm van zekerheid hij stelt. Op grond van art. 6:51 BW kan hij bepalen of hij persoonlijke of zakelijke zekerheid stelt. De aangeboden zekerheid moet wel zodanig zijn dat de vordering en zo daartoe gronden zijn ook de rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat je als schuldeiser daar zonder moeite verhaal op kan nemen.
Impliciete (niet-)gestanddoening
Het is overigens niet altijd noodzakelijk dat een curator expliciet om gestanddoening wordt gevraagd. In bepaalde gevallen kan ook uit omstandigheden worden afgeleid dat de curator niet tot gestanddoening bereid is. In dat geval hoeft geen termijn te worden gesteld en verliest de curator het recht om nakoming te vorderen. In een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2023:969) bleek dit het geval. Het volgende was daar aan de hand.
Een failliete vennootschap en haar wederpartij hadden voor faillissement diverse overeenkomsten gesloten ter zake 19 opdrachten. Deze opdrachten waren op faillissementsdatum nog niet volledig uitgevoerd: er waren geen leveringen verricht en de failliete vennootschap had ook nog niet betaald.
Een kantoorgenoot van de curator deelde de wederpartij telefonisch mee dat de 19 opdrachten waren afgerond en gereed waren voor aflevering. Daarbij verzocht hij namens de curator om betaling voorafgaand aan de levering. Vervolgens stuurde hij de volgende e-mail:
“Ik heb [ de inkoper van de wederpartij ] gesproken. Deze geeft aan onder geen enkele voorwaarde de goederen voor levering te betalen. Van enig overleg over de betalingscondities is dus geen sprake. Dat betekent dat de goederen NIET uitgeleverd mogen worden.”
Uit deze e-mail volgt volgens de rechtbank dat de curator de goederen niet wil leveren omdat er niet voorafgaand aan de levering zou worden betaald. In de oorspronkelijke overeenkomst was echter een betalingstermijn van zestig dagen overeengekomen. De wederpartij hoefde daarom niet met voorafgaande betaling akkoord te gaan. De e-mail die namens de curator is gestuurd, kan volgens de rechtbank in dit geval niet anders worden gelezen dan een weigering van de curator om de oorspronkelijke overeenkomsten na te komen. Onder die omstandigheid hoefde de wederpartij naar het oordeel van de rechtbank niet alsnog aan de curator een termijn te stellen als bedoeld in art. 37 Fw.
Tot slot
Is sprake van een lopende overeenkomst met een failliete wederpartij? Is onzeker of de curator de overeenkomst zal nakomen? Neem dan contact op met Steven Effting of Tristan Bron.
