Inkomenspolitiek via WNT, subsidievoorwaarden en aanbesteding: politieke wens versus juridische realiteit

Op landelijk niveau kennen we sinds 6 december 2011 het bezoldigingsmaximum van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en (semi)publieke sector (WNT).

Op 16 oktober 2014 heeft de Tweede Kamer ingestemd met aanscherping van de norm van 130% tot 100% van het ministersalaris (WNT-2). Dit betekent een neerwaartse bijstelling van het bezoldigingsmaximum met 26,5% van € 230.474,-- tot € 169.245,-- bruto per jaar (inclusief vaste en variabele onkostenvergoedingen en werkgeversdeel pensioenpremie).

Decentrale bezoldigingsnormen

Ook lagere overheden, zoals provincies en gemeentes, willen graag een eigen inkomenspolitiek voeren, liefst strenger dan de huidige of aangescherpte bezoldigingsnorm van WNT-1 en WNT-2 (naar verwachting per 1 januari 2015). Minister Plasterk staat hier positief tegenover.

Juridische belemmeringen

Is een decentrale bezoldigingsnorm mogelijk?

De Raad van State heeft als hoogste bestuursrechter op 25 juni 2014 beslist, dat de gemeente Eindhoven niet via subsidievoorwaarden inkomenspolitiek mag voeren voor topfunctionarissen van een gesubsidieerde instelling voor verslavingszorg.

Op grond van artikel 4:38 lid 1 Awb kunnen enkel verplichtingen worden opgelegd die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. In de voorgelegde zaak ging het volgens de Afdeling om het bieden van verslavingszorg.

Door de gemeente Eindhoven was aangevoerd dat bedoeld was een doelmatige besteding van de subsidiegelden te bevorderen. De Afdeling gaat hierin niet mee en constateert dat het doel enkel gelegen is in het normeren van inkomens c.q. het voorkomen van topsalarissen.

Op grond van artikel 4:39 Awb kunnen onder omstandigheden niet–doelgebonden of oneigenlijke verplichtingen worden opgelegd. Een dergelijke verplichting kan echter slechts betrekking hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht. Hiermee dient terughoudend te worden omgegaan, aldus de Afdeling op grond van de wetsgeschiedenis. Ook verplichtingen die niet strekken tot het doel van de subsidie (in dit geval verslavingszorg), dienen wel enig verband te houden met de gesubsidieerde activiteit. De Afdeling overwoog dat de gesubsidieerde activiteit weliswaar wordt verricht met behulp van medewerkers maar dat de opgelegde verplichting geen betrekking had op deze medewerkers, maar op hun inkomens c.q. het inkomen van de topfunctionarissen van de gesubsidieerde instelling. Dit is een te ver verwijderd verband om als een geoorloofde oneigenlijke verplichting te kunnen worden aangemerkt.

Op grond van de huidige tekst van de artikelen 4:38 en 39 Awb is het voeren van inkomenspolitiek via subsidievoorwaarden zeer lastig, zo niet in de praktijk vrijwel onmogelijk. Hiertoe zou eerst de Awb aangepast moeten worden.

Wat zegt de WNT zelf?

Momenteel biedt de WNT geen/onvoldoende aanknopingspunt dat naast een landelijk geldende bezoldigingsnorm sprake is van verschillende decentrale bezoldigingsnormen van de diverse lagere overheden. Dit ligt ook niet in de rede vanwege de eisen die artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (ongestoord recht op eigendom) stelt. Hierover is uitgebreid gesproken (mede op basis van ingewonnen adviezen van deskundigen) in het kader van de wetsgeschiedenis van de WNT en opnieuw bij die van WNT-2. Er dient sprake te zijn van een adequate wettelijke basis (wet in formele zin), de maatregel dient een algemeen belang te dienen en er moet sprake zijn van een fair balance. De wetgever (kabinet en parlement) heeft hieraan uitgebreid aandacht gegeven en is ook tegemoetgekomen aan de ingevolge het EVRM geldende vereisten, dit geldt in versterkte mate voor het overgangsrecht (vier jaar respecteren, met aansluitend drie jaar stapsgewijze afbouw). Er is gerede twijfel of de verschillende decentrale overheden tegemoet kunnen komen aan deze vereisten, alleen al vanwege het niet zijn van de formele wetgever, met daarnaast de inmiddels door deze formele wetgever vastgestelde bezoldigingsnorm. Waarom zou hiervan op decentraal niveau, door verschillende lagere overheden met ieder eigen keuzes en overwegingen, moeten en mogen worden afgeweken? Het verbod op willekeur ligt op de loer.

Wat zegt het aanbestedingsrecht?

Bij Europeesrechtelijke aanbestedingen geldt de voorwaarde dat eisen en criteria voldoende verband moeten hebben met het voorwerp van de opdracht.

In artikel 1.16 lid 1 Aanbestedingswet staat dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mag stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Net als bij de Awb is het bij de Aanbestedingswet maar de vraag of de (bovenmatige) bezoldiging van de topfunctionarissen van een inschrijver op een aanbesteding voldoet aan deze wettelijke voorwaarde.

Slotsom

Er bestaan duidelijk juridische bezwaren tegen het buiten de WNT om afdwingen van matiging van bezoldiging van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector. De huidige Awb en Aanbestedingswet bieden eigenlijk geen mogelijkheden.

In de WNT(-2) is sprake van een uitgebalanceerd systeem met een landelijke werkingssfeer en als doel het tegengaan van bovenmatige beloningen. Daarnaast geldt in het kader van de WNT een afgewogen overgangsregeling voor bestaande bezoldigingsafspraken.

Het lijkt mij een hachelijke en ook onwenselijke zaak om daarnaast verschillende andere bezoldigingsnormen in te voeren, bij de diverse lagere overheden.

Daar staat tegenover dat er in de politiek en maatschappij momenteel een groot draagvlak bestaat voor het matigen van bezoldigingen van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector. Voorkomen moet worden dat naast het huidige landelijke juridische kader van de WNT verschillende normen worden vastgesteld. Dit is om verschillende redenen zeer onwenselijk. Het is niet werkbaar dat er vele regionale bezoldigingsnormen met een eigen kader vastgesteld worden, waar veel instellingen in de semipublieke sector bovenregionaal en soms landelijk werken en beleid moeten voeren. Politiek en maatschappe­lijk is sprake van een overreactie door naast de landelijk werkende WNT via vele andere wegen inkomenspolitiek te willen voeren.