Ketenregeling en het opvolgend werkgeverschap

In artikel 7:668a lid 1 BW wordt geregeld onder welke omstandigheden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Consequentie van deze conversie is dat de overeenkomst niet langer van rechtswege afloopt, maar dat deze dient te worden opgezegd, of ontbonden met alle bijbehorende consequenties in de vorm van een geldende opzegtermijn en/of de verschuldigdheid van een ontslagvergoeding. Van conversie is kort gezegd sprake indien binnen een periode van 36 maanden partijen meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben afgesloten, of indien de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een duur van 36 maanden overschrijden. 

De ketenregeling geldt ook in geval van opvolgend werkgeverschap:

“Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.”

 Voornoemde bepaling is geschreven voor de situatie dat een werknemer zowel als uitzendkracht als op basis van een arbeidsovereenkomst (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verricht voor hetzelfde bedrijf. Daarnaast is reeds eerder uitgemaakt dat het bepaalde ook geldt in geval van faillissement en dus ook betekenis heeft bij een doorstart van een failliete onderneming of een overname van een onderdeel uit een failliete boedel door een derde. Uit de voorbeelden zoals hierboven genoemd blijkt van een “verwevenheid” tussen de werkgevers. De opvolgend werkgever is in de uitzendsituatie immers al de materiële werkgever en in de tweede situatie is sprake van rechtsopvolging.

 De vraag is wat geldt indien er geen verwevenheid is tussen de beide werkgevers, maar dat wel dezelfde activiteiten worden ontplooid en daarmee dus ook dezelfde werkzaamheden voorkomen.

Naar de letter van de wet zou je kunnen zeggen dat de verwevenheid enkel wordt verlangd ten aanzien van de arbeid. In een tweetal arresten van 11 mei 2012 en 25 mei 2012  blijkt dat de Hoge Raad dit anders ziet. Concreet overweegt de Hoge Raad:

“Dit betekent dat de aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn eigen ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid op moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”

 Eenzelfde maatstaf heeft de Hoge Raad ook aangelegd bij het de hantering van een proeftijdbeding in geval een werknemer dezelfde werkzaamheden gaat verrichten voor een andere werkgever die redelijkerwijs als de opvolger moet worden beschouwd van de vorige werkgever.

 Kort en goed volgt uit de arresten dat de ketenregeling niet geldt in geval de vorige werkgever en de nieuwe werkgever niet anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn. Voor toepasselijkheid van de ketenregeling dient sprake te zijn van zodanige banden tussen beide werkgevers dat de opvolgend werkgever al enige kennis heeft kunnen opdoen over de werknemer, waardoor dit verkregen inzicht ook aan hem moet worden toegerekend.