Lacune in de wet: zieke werknemer geen loon, noch een uitkering

De zieke werknemer in Nederland geniet uitgebreide bescherming. De wet voorziet (zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt) in 104 weken recht op loon, ontslagbescherming en op de werkgever rust een behoorlijke zware inspanningsverplichting tot herplaatsing in passende arbeid. Toch kan juist de werknemer die na ziekte passend werk gaat verrichten – zonder dat de arbeidsovereenkomst op deze nieuwe functie wordt aangepast- tussen wal en schip vallen indien hij onverhoopt opnieuw ziek wordt. Er bestaat in dat geval geen aanspraak op loon, noch op een Ziektewetuitkering. De Centrale Raad van Beroep heeft in haar uitspraak van 28 juli 2010 (LJN BN2796) deze lacune in de wet weliswaar onderkend, maar meent dat de wetgever dit dient op te lossen. De Ziektewet biedt in haar huidige vorm in dit soort gevallen geen aanspraak op een uitkering, aldus de Centrale Raad.

Wanneer kan de (gere-integreerde) werknemer met passend werk zonder inkomsten komen te zitten? Het gaat om werknemers die arbeidsongeschikt zijn geraakt voor de zogenaamde ‘bedongen arbeid’. De bedongen arbeid is de arbeid die in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd. Op grond van art. 7:629 BW heeft de werknemer 104 weken recht op loon indien hij door ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten.

Zoals de Wet Verbetering Poortwachter voorschrijft, dienen werkgever en werknemer zich actief in te zetten voor re-integratie. Indien (volledige) hervatting in het eigen werk niet mogelijk is, dan rust op de werkgever een vergaande verplichting passend werk aan te bieden.

Het passende werk wordt in de praktijk vaak niet officieel tot de (nieuwe) bedongen arbeid verheven door bijvoorbeeld een hernieuwde arbeidsovereenkomst te sluiten of een wijzigingsaanhangsel op te maken. De werkgever kan daar belang bij hebben en wel om de volgende reden. Indien de nieuwe, passende arbeid wél tot de bedongen arbeid is verworden en de werknemer wordt opnieuw ziek, dan is de werkgever opnieuw verplicht tot 104 weken loonbetaling bij ziekte. Indien de bedongen arbeid niet opnieuw wordt vastgelegd en de werknemer onverhoopt wederom ziek wordt, ontstaat géén nieuwe loondoorbetalingsverplichting. Immers, de werkgever heeft al 104 weken loon bij ziekte betaald voor de (oude) bedongen arbeid.

In de civiele rechtspraak wordt tot nu toe niet snel aangenomen dat de passende arbeid stilzwijgend de nieuwe bedongen arbeid wordt. Toch is op dit vlak wel enige verschuiving waar te nemen, vermoedelijk omdat de werknemer met de bittere gevolgen wordt geconfronteerd. Het gaat dan met name om gevallen waarin de werknemer al langere tijd een structureel pakket aan passende taken heeft, dat kwalificeert als een ‘echte’ functie tegen loonwaarde, of daarbij dicht in de buurt komt.

In de aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep probeerde een werknemer via de weg van het sociale zekerheidsrecht alsnog inkomsten te verwerven. Een Ziektewetuitkering wordt slechts in een aantal in de Ziektewet voorgeschreven gevallen (artikel 29) toegekend. Bijvoorbeeld bij ziekte na afloop van een contract voor bepaalde tijd. De werknemer stelde dat de opsomming van artikel 29 Ziektewet geen limitatieve opsomming was en de lacune in de wet niet aan hem kon worden tegengeworpen. Met andere woorden, het UWV diende artikel 29 Ziektewet zodanig uit te leggen dat hem (op basis van een redelijke toepassing) tóch een Ziektewetuitkering kon worden toegekend. De Centrale Raad gaat hier niet in mee en stelde de werknemer in het ongelijk. Het is volgens de Centrale Raad aan de wetgever om een oplossing voor deze lacune te verzinnen. Duidelijk is dat het civiele arbeidsrecht in dit soort gevallen de werknemer meer kansen op inkomsten biedt, al is ook dat nog omstreden. De onderhavige uitspraak van de Centrale Raad zal een beroep op de kantonrechter vermoedelijk verder stimuleren.