Meer aandacht voor pensioen bij due diligence onderzoek

Pensioen is een kostbare arbeidsvoorwaarde, maar lijkt desalniettemin een onderbelicht onderwerp. Ook bij overnames. Dat meer aandacht voor dit onderwerp wenselijk is, heeft de Hoge Raad bij arrest van 21 juni 2013 onderstreept.

Casus

In de kwestie die bij de Hoge Raad voorlag, heeft Fuel Investments bij overnameovereenkomst van 29 januari 2008 de haar toebehorende aandelen in Tozzi Mozzarella B.V. verkocht aan Bettinehoeve. De overnameovereenkomst kent onder andere een garantieclausule ten aanzien van het eigen vermogen dat in de overnameovereenkomst genoemd wordt.

De bijzonderheid doet zich voor dat een werknemer van Tozzi Mozzarella B.V. een offerteaanvraag voor waardeoverdracht van pensioen bij de verzekeraar vóór de overnamedatum doet, terwijl het verzoek tot waardeoverdracht pas gedaan wordt ná de overnamedatum. In artikel 32b Pensioen- en Spaarfondsenwet wordt nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds de aanvraag en anderzijds het verzoek tot waardeoverdracht (dat binnen een bepaalde termijn kan volgen na een gedane aanvraag). Als gevolg van dit verzoek tot waardeoverdracht ontstaan betalingsverplichtingen voor de werkgever. Bij de door Fuel Investments afgegeven garantie ten aanzien van het eigen vermogen werd geen rekening gehouden met het risico van deze betalingsverplichting als gevolg van waardeoverdracht van pensioen.

De vraag luidt of het risico dat de deelnemer een verzoek tot waardeoverdracht doet al dan niet valt onder de bij de overname gegeven garantie omtrent pensioenverplichtingen en eigen vermogen. Als het verzoek tot waardeoverdracht gedaan zou zijn vóór de overnamedatum, lijkt het evident dat de hieruit ontstane betalingsverplichting moet worden meegenomen in de afgegeven garantie. Maar hoe om te gaan met de situatie waarin nog geen verzoek tot waardeoverdracht is gedaan, maar slechts een aanvraag tot verstrekking van een opgave bij de pensioenuitvoerder? Bettinehoeve stelt deze situaties aan elkaar gelijk en acht het risico ook in eerstgenoemde aanvraagsituatie aan de orde. Met andere woorden: de garantie dient ook te gelden ten aanzien van de betalingsverplichting die kan ontstaan uit (slechts) een aanvraag tot waardeoverdracht, gedaan vóór de overnamedatum. Het risico op het ontstaan van een betalingsverplichting - door de realisering waarvan het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld - dient dus volgens Bettinehoeve voor rekening van Fuel Investments als verkopende partij te komen. De Hoge Raad oordeelt dat het Gerechtshof dit standpunt van Bettinehoeve niet begrijpelijk weerlegd heeft en vernietigt dientengevolge het arrest van het Gerechtshof.

Pensioenwet

Ook onder de huidige Pensioenwet kan deze problematiek zich voordoen. In artikel 71 lid 3 Pensioenwet is bepaald dat de deelnemer binnen zes maanden na aanvang van de deelneming bij zijn nieuwe pensioenuitvoerder aan aanvraag moet doen. Er wordt dan verzocht om een opgave van de pensioenaanspraken voor en na de waardeoverdracht. Vervolgens moet de deelnemer binnen twee maanden na ontvangst van de opgave een verzoek tot waardeoverdracht doen. Bij due diligence onderzoek dient dus niet alleen rekening te worden gehouden met deelnemers die een verzoek tot waardeoverdracht gedaan hebben, maar ook met deelnemers die nog in het aanvraagstadium zitten. Hieruit kan namelijk een verzoek tot waardeoverdracht voortvloeien, met eventuele bijbetalingsconsequenties tot gevolg. In eerdere bijdragen op dit kennisportal ben ik reeds uitvoerig ingegaan op deze bijbetalingsproblematiek.

Andere pensioenperikelen

Meer aandacht voor pensioen bij overnames is dus op zijn plaats. Niet alleen met het oog op waardeoverdrachten, maar ook in verband met andere pensioenperikelen. Wordt er bijvoorbeeld voldoende onderzoek verricht naar eventuele premiebetalingachterstanden? En liggen er potentiële claims van werknemers in verband met gedane pensioentoezeggingen of (andere) communicatie-uitlatingen op de loer? Waar is de regeling ondergebracht en staan er exit-bepalingen in de uitvoeringsovereenkomst met de pensioenuitvoerder verwoord? En tot slot: is een zogenoemde Bpf-check uitgevoerd, oftewel is onderzocht of potentieel sprake is van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds?

Het mag duidelijk zijn: pensioen verdient meer aandacht bij overnames! Bij Dirkzwager bent u daarvoor in goede handen: onze pensioenadvocaten zorgen ervoor dat het pensioen die aandacht krijgt die het verdient.