Meer duidelijkheid in de fiscale spelregels bij bedrijfsopvolging (BOR) via schenking!

Inleiding

Bij een bedrijfsopvolging is de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de inkomstenbelasting (hierna:BOF) en de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de schenkbelasting (bij schenking) en erfbelasting (bij overlijden) vaak  van groot belang. Zonder toepassing van de BOF/BOR zou bij schenking of overlijden (meer) belasting zijn verschuldigd. Meestal zal die belasting gefinancierd moeten worden uit de onderneming, waardoor de bedrijfsopvolging financieel behoorlijk onder druk kan komen te staan. Met een sterk vereenvoudigd voorbeeld kan dit als volgt wat meer inzichtelijk worden gemaakt:

• X bezit alle aandelen van X Holding-BV. De bezittingen van X Holding-BV bestaan uitsluitend uit aandelen in X Werk-BV die een onderneming drijft. Het bezittingen bestaan uitsluitend uit ondernemingsvermogen.
• X wil 10% van de aandelen van X Holding schenken aan zijn dochter, die hem in de komende jaren gaat opvolgen.
• De aandelen van X Holding hebben een waarde van Euro 20 miljoen. De fiscale verkrijgingsprijs is nihil.
• X schenkt zijn dochter aandelen met een waarde van Euro 2 miljoen (10%).

Korte toelichting op de BOF/BOR

Onder bepaalde voorwaarden kunnen op de schenking of vererving van de aandelen een B.V. de zogenoemde BOF/BOR van toepassing zijn, waarmee belastingheffing kan worden uitgesteld of verminderd. De bezittingen van de B.V. moeten dan wel direct of indirect (ook) bestaan uit ondernemingsvermogen. Volgens recente rechtspraak kan daar onder omstandigheden ook de ontwikkeling en exploitatie van vastgoed onder vallen. Bij de bepaling van de omvang van het ondernemingsvermogen mag een afronding naar boven worden toegepast van 5%.

Voor de inkomstenbelasting (BOF) wordt bij de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang voor het gedeelte van de waarde van de aandelen dat ziet op ondernemingsvermogen de belastingheffing naar de toekomst uitgesteld. De fiscale verkrijgingsprijs van de schenker of erflater mag voor dat gedeelte worden doorgeschoven naar de verkrijger (begiftigde/erfgenaam). Dit betekent een uitstel van belastingheffing van 26,25% (tarief 2020). Bij schenking geldt als belangrijke voorwaarde dat de begiftigde op het moment van de schenking tenminste 36 maanden in dienstbetrekking is bij de onderneming.

Voor de schenk- en erfbelasting (BOR) geldt voor de waarde van de aandelen die ziet op ondernemingsvermogen een maximale voorwaardelijke vrijstelling van Euro 1.102.209 en daarboven van 83%. In een ouder-kind-relatie kan het effectieve tarief aan schenkbelasting door de BOR in de top worden teruggebracht van maximaal 20% naar 3,4%. Aan de toepassing van de BOR zijn strikte voorwaarden verbonden. Voor de schenkbelasting is onder andere van belang dat de schenker gedurende een aaneensluitende periode van 5 jaar voorafgaande aan de schenking een aanmerkelijk belang had in de B.V. (bezitseis) en die B.V. gedurende die periode de daarin aanwezige onderneming dreef (ondernemingseis). Bij vererving geldt een bezitsperiode van 1 jaar. De verkrijger (bedrijfsopvolger) moet na de schenking of vererving de aandelen van de B.V. tenminste 5 jaar in bezit houden en de onderneming van de B.V. moet tenminste 5 jaren worden voortgezet. Dit wordt de voortzettingseis genoemd. Bij niet naleving van de voortzettingseis vervalt de BOR alsnog.

Wat heeft de Hoge Raad beslist?

Voor de toepassing van de BOF/BOR wordt in een holdingstructuur het vermogen van dochterondernemingen aan de holding toegerekend. Vervolgens wordt bij de holding beoordeeld welk gedeelte van het totale vermogen uit ondernemingsvermogen bestaat. Hierbij worden de criteria uit de inkomstenbelasting gehanteerd.

In de onderhavige procedures werden door een ouder aan een kind aandelen in een holding geschonken. Een belangrijk gegeven was dat de holdings in een periode korter dan 5 jaar voorafgaande aan de schenking (bezitseis) indirect belangen in ondernemingsvermogen hadden verworven. In de eerste situatie ging het om de aankoop van aandelen van twee B.V.’s waarin een onderneming werd gedreven en in de tweede situatie om de aankoop van activa en passiva.

Een belangrijk vraag was of sinds de verwerving een nieuwe bezitstermijn van 5 jaar was gestart voor de aandelen en de activa en passiva, waardoor in deze twee situaties op het moment van de schenking niet aan de bezitseis zou zijn voldaan.

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de beoordeling of aan de bezitseis van 5 jaar is voldaan op holding-niveau moet plaatsvinden, dus inclusief het vermogen van dochtermaatschappijen dat op grond van de BOR aan de holding moet worden toegerekend. Op dat niveau moet ook worden bepaald of sprake is van één of meerdere objectieve ondernemingen (ondernemingseis).

Vervolgens komt de Hoge Raad in de eerste situatie van de verwerving van aandelen tot het oordeel dat sprake is van twee (objectieve) ondernemingen, waarvan de belangen korter dan 5 jaar voor de schenking zijn verworven. Aan de bezitseis is niet voldaan. De BOR is niet van toepassing.

In de tweede situatie is de Hoge Raad van oordeel dat de gekochte activa en passiva zijn opgegaan in een reeds bestaande (dochter)maatschappij van de holding. Er is geen sprake geweest van de verwerving van een afzonderlijke (objectieve) onderneming of een gedeelte daarvan. De oorspronkelijke (objectieve) onderneming was via een dochtermaatschappij al meer dan 5 jaar in het bezit van de holding, waardoor aan de bezitseis is voldaan. De BOR is van toepassing.

Commentaar

• Uit deze rechtspraak kan worden opgemaakt dat het voor de bezitseis relevant is te beoordelen of in de periode voorafgaande aan de schenking of vererving sprake is geweest van de verwerving van een of meer afzonderlijke (objectieve) ondernemingen. Bij een bevestigend antwoord zal de bezitstermijn van 5 jaar (bij schenking) en 1 jaar (bij vererving) vanaf de datum van verwerving opnieuw gaan lopen. Op basis van de conclusies van de Hoge Raad zal het door de fiscale toerekening van vermogen van de dochtermaatschappijen aan de holding dan niet uitmaken of de verwerving van de onderneming heeft plaatsgevonden door middel van een aandelen- of activa-passiva-transactie. Als door deze toerekening op holding-niveau sprake blijft van één of meerdere (objectieve) ondernemingen die vóór de verwerving van de aandelen of de activa-passiva reeds bestonden, dan start in principe geen nieuwe bezitstermijn. Bij de beoordeling zullen factoren als aard van de activiteiten, onderlinge samenhang, klantenkring, personeel, locaties, economische en financiële verbondenheid een belangrijke rol spelen. Dit zal per geval beoordeeld moeten worden en in de praktijk ongetwijfeld discussies met de Belastingdienst gaan opleveren.
  
  
• Een opmerkelijk aspect van de BOR is dat bij de verwerving van een (objectieve) onderneming ook een nieuwe bezitstermijn start als de financiering plaatsvindt met vermogen dat al als ondernemingsvermogen is gekwalificeerd.
  
  
• Afhankelijk van de feiten en omstandigheden kan het verstandig zijn bij de planning van een toekomstige bedrijfsopvolging rekening te houden met het effect van bovengenoemde rechtspraak door bepaalde ondernemingsactiviteiten binnen de organisatie (tijdig) goed te structureren. 

Neem gerust contact op met een van onze fiscalisten als u vragen heeft of uw positie met betrekking tot de toepassing van de BOF/BOR eens in kaart gebracht wil hebben.