De kantonrechter in Gouda weigert eind mei de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), die is ontstaan tijdens de vertrouwelijke mediation. ECLI:NL:RBDHA:2022:6669
De werkgever wil de gestelde ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding met de werknemer onderbouwen door twee e-mailberichten in het geding te brengen. De werknemer verzet zich hiertegen omdat in de mediation geheimhouding was afgesproken over alles wat in het kader van de mediation aan de orde kwam. Dit betreft ook de twee e-mailberichten. De kantonrechter staat daarom niet toe dat de berichten in het geding worden gebracht.
Waarom hechtte de werkgever zoveel waarde aan de e-mailberichten? Omdat nu juist daaruit de ernst van de tijdens de mediation ernstig verstoorde arbeidsrelatie zou blijken. Partijen zijn het eens dat vòòr de mediation nog geen sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Daarvòòr was wel sprake geweest van een incident waardoor de relatie onder druk was komen te staan, maar dat was niet verwijtbaar aan de werknemer. Daarnaast ontbrak een deugdelijk onderzoek van de werkgever waaruit bleek welke omstandigheden aan het eerdere ontstaan van de conflictsituatie hadden bijgedragen en welke rol het functioneren van de werknemer daarbij had gespeeld. Kennelijk hadden de twee e-mailberichten een ander licht kunnen werpen op de conflictsituatie, maar die mogen niet aan de rechter worden voorgelegd. Hierdoor slaagt de werkgever niet in het leveren van bewijs dat de arbeidsrelatie zodanig ernstig en duurzaam is verstoord, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Mediation = vertrouwelijk, tenzij in overleg anders wordt afgesproken
Mediation is altijd vertrouwelijk, als waarborg dat partijen al wat daartoe nodig is aan de orde kunnen stellen in de mediation, zonder dat dit bij anderen mondeling of schriftelijk en direct of indirect bekend wordt of in een procedure bij de rechter wordt gebruikt (artikelen 7.1 en 7.2 van het MfN-Mediationreglement). Dit geldt ook voor de mediationovereenkomst en de daarin opgenomen beschrijving waarover het geschil in de mediation gaat (de “kwestie”).
In de praktijk mogen partijen na een mislukte mediation alleen naar buiten brengen (waaronder de rechter), dat een mediation heeft plaatsgevonden en deze niet tot een oplossing heeft geleid. Partijen mogen hiervan alleen afwijken in goede samenspraak en met instemming van de mediator. Partijen kunnen er juist bij een mislukte mediation belang bij hebben een beroep te mogen doen op het onderwerp van de mediation, d.w.z. waaruit de “kwestie” bestaat (zie hieronder bij aandachtspunt 1). Wij vinden het verstandig hier bij de start van de mediation stil te staan en hierover iets vast te leggen.
Als de mediation een positief resultaat heeft, draagt de mediator ervoor zorg dat dit deugdelijk in een schriftelijke overeenkomst wordt vastgelegd (artikel 10 van het MfN-Mediationreglement). Vertrouwelijkheid van de gemaakte afspraken is uitgangspunt. De partijen van de mediation kunnen nadere afspraken maken over wat wel en niet vertrouwelijk blijft.
Aandachtspunt 1: waaruit bestaat de “kwestie”?
Het is belangrijk aandacht te geven aan en goed in de mediationovereenkomst te omschrijven wat de “kwestie” inhoudt, kortom waarover de mediation gaat. Ook als hierover geen overeenstemming bestaat tussen de partijen. In een arbeidsrechtelijke mediation is voor de werkgever vaak onderwerp van geschil of de “kwestie” moet leiden tot een “exit”, of er een in de wet genoemde redelijke ontslaggrond aanwezig is. De werknemer wil zich hieraan vaak niet binden en in dienst blijven en zal de nadruk meer leggen op het voeren van een open gesprek om het verschil van mening (de “kwestie”) op te lossen zonder een ontslag. De discussie over deze verschillende insteken van de mediation is niet problematisch zo lang geen voorwaarde vooraf wordt gesteld. Werkgever en werknemer dienen elkaar vrij te laten over de omschrijving van de “kwestie” en niet van de ander te eisen dat deze akkoord gaat met zijn/haar visie op (de uitkomst van) de “kwestie”.
Ook kan sprake zijn van een meer omvattend samenwerkingsprobleem waarbij meerdere personen van een afdeling of team met verschillende standpunten betrokken zijn, waardoor de keuze wordt gemaakt voor een groepsmediation. Ook dan is het belangrijk de “kwestie” zorgvuldig vast te leggen, waaronder het doel van de groepsmediation.
Mediation komt ook voor bij conflicten tussen de raad van commissarissen/toezicht en het bestuur (de bestuurders) over de eigen rol en verantwoordelijkheid. Bijvoorbeeld in de zorg op grond van de Governancecode Zorg de verplichte conflictregeling van aanbeveling 4.1.6. Dan is het belangrijk te benoemen dat de “kwestie” geen arbeidsconflict is.
Aandachtspunt 2: mediation = geen andere procedures
Mediation is een bijzondere vorm van conflictoplossing die zich niet verdraagt met andere wijzen van conflictoplossing, zoals de gewone rechter, arbitrage en binden advies (artikel 9 MfN-Mediationreglement). Dit wil zeggen dat lopende andere procedures bij de aanvang en gedurende de mediation worden opgeschort. Tijdens de mediation mogen partijen geen nieuwe andere procedures starten, zoals het indienen van een ontbindingsverzoek bij arbeidsgeschillen. Dit is een harde verplichting tussen de partijen en de mediator, waarvan alleen met instemming van de partijen en de mediator mag worden afgeweken indien een maatregel ter bewaring van recht geboden is. Hiervan kan sprake zijn bij een verjarings- of vervaltermijn of bij het leggen van beslag. Indien partijen en de mediator toelaten dat een van de partijen tijdens de mediation een procedure start is het zaak dit gelijk te melden en de hierover te maken afspraak goed vast te leggen, met (vaak) opname dat deze afspraak aan de rechter mag worden meegedeeld. Mocht geen overeenstemming kunnen worden bereikt dan is enige oplossing dat de mediation voortijdig wordt beëindigd (artikel 8 MfN-Mediationreglement).
Tot slot: mediation kan aantrekkelijk zijn, maar denk goed na over wat de “kwestie” is
Mediation is geen wondermiddel. Het kan een aantrekkelijke vorm van conflictoplossing zijn. Maar denk op voorhand goed na wat de voor- nadelen zijn. Vooral is van belang in kaart te brengen waaruit de “kwestie” bestaat en wat het doel is van de mediation.
In onze rol als advocaat van een van de partijen is steeds uitgangspunt en toetssteen bij wel of geen mediation:
“Omarm het geschil, om het te kunnen oplossen.”
Dit wil zeggen definieer wat het geschil is, is het geschil eenduidig en denkt/denken de andere betrokkene(n) hier net zo over, welke argumenten pro en contra zijn er voor de eigen/andere visie op het geschil, is de eigen visie voldoende overtuigend en wat ontbreekt hieraan, welke voordelen/nadelen heeft mediation en hoe kan hieraan worden tegemoetgekomen in de mediation en daarna als de mediation mislukt.
Voordelen van mediation ten opzichte van een procedure bij de rechter zijn:
- Vertrouwelijkheid van de mediation beschermt de reputatie van de partijen en belanghebbenden en draagt eraan bij dat partijen met “open vizier” de opties verkennen ter oplossing van het geschil.
- Meer ruimte om tot een alternatieve oplossing te komen, buiten de gebruikelijke kaders van de wet (denk aan vormen van compensatie, postcontractuele bepalingen).
- Mediation is vaak sneller dan een procedure bij de rechter, zeker sinds in 2015 in ontslagkwesties bij de rechter de mogelijkheid van hoger beroep is ingevoerd.
- In mediation bepalen de partijen zelf de uitkomst, dus meer grip op het resultaat dan bij de rechter.
- Mediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid en partijen zijn vrij de mediation tussentijds te beëindigen.
- De onderlinge verhoudingen worden beter beschermd, dit speelt met name indien partijen verder met elkaar moeten of willen.
- Er is invloed op de persoon van de mediator, een goede mediator is essentieel voor een goed resultaat.
- Na mislukken van de mediation staat de gang naar de rechter altijd nog open.
De leden van de vakgroep ‘Conflict’ hebben grote ervaring met het oplossen van arbeidsconflicten, mediation wordt altijd betrokken bij de adviesrol en speelt vaak een belangrijke rol. Voorop staat steeds een goede analyse te geven van de “kwestie”, om deze op te lossen. Hierover gaan wij eerst en vooral het gesprek aan met de opdrachtgever om samen de koers en het doel te bepalen. Mediation kan een schikt middel zijn maar heeft ook valkuilen. Heeft u vragen neemt neem dan graag contact met een van ons op.
