Toepassing van ‘omarm het geschil’ is niet eenvoudig
Mijn statement lijkt een open deur, maar dat is schijn. Ik leg het uit aan de hand van twee stappen die elkaar opvolgen.
Stap 1: Een geschil bestaat altijd uit feiten en belangen van de hierbij betrokken partijen en vaak ook van andere belanghebbenden. Omarm het geschil wil zeggen dat op basis van een analyse moet worden vastgesteld: welke feiten zijn relevant voor het geschil, staan vast, worden betwist, kunnen aannemelijk worden gemaakt. Zijn de feiten (voldoende) duidelijk of moeten ze worden uitgelegd (dit laatst is vrijwel altijd het geval). Verder, zijn de verschillende feiten eenduidig, bevestigen ze elkaar of spreken ze elkaar tegen? Hebben de belangen van de verschillende partijen en belanghebbenden invloed op het vaststellen van de feiten? Gaat het om subjectieve belangen en kunnen deze worden geobjectiveerd? Deze eerst stap is belangrijk, vereist goed luisteren en (door)vragen en het maken van een zorgvuldige afweging/analyse. Zonder de juiste feiten te presenteren, wordt niet toegekomen aan het hierop toepassen van het recht.
Stap 2: Wat zegt het recht over stap 1? Wie en in welke mate beschermt het recht de feiten en de belangen van de partijen en belanghebbenden bij het geschil?
Het komt regelmatig voor dat een geschil maanden of zelfs jaren bestaat en min of meer wordt genegeerd zonder dat het wordt benoemd (‘omarmd’). Mensen kunnen lange tijd met een geschil (bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding) leven, het zelfs cultiveren en soms helemaal niet willen oplossen. Het oplossen van een geschil en een daarmee samenhangend conflict vergt vaak moed en kan stuiten op een emotionele weerstand omdat het een bepaald beeld van de ‘tegenpartij’ in stand houdt als legitimatie voor het vasthouden aan de eigen visie en het eigen gelijk. Het omarmen van het geschil houdt in de bereidheid het geschil los te laten en te beginnen met een nieuwe start op basis van het niet langer bestaande, want opgeloste geschil.
Rol van de advocaat bij het geschil
De advocaat is bij uitstek rechtshulpverlener van degene(n) die een geschil heeft (hebben) over een kwestie. Onafhankelijkheid is een belangrijke kernwaarde bij de uitoefening van het beroep van advocaat. De eigen belangen van de opdrachtgever zijn het uitgangspunt maar niet het enige criterium bij het omarmen van het geschil en het oplossen hiervan. Andere personen en hun (andere) belangen moeten steeds goed worden meegenomen.
De advocaat is een wettelijk beschermd beroep met professionele gedragsregels en onafhankelijk tuchtrecht. Iedere advocaat moet voor ogen houden dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces (Regel 5 Gedragsregels advocatuur).
Velen denken dat advocaten in hoofdzaak bezig zijn met procederen. Dit geldt wellicht voor in het strafrecht gespecialiseerde advocaten die een verdachte van een delict bijstaan, maar is niet een correct beeld voor het overgrote deel van de advocaten dat werkzaam is op andere rechtsgebieden zoals het arbeidsrecht. Advocaten zijn meestal primair en het grootste deel van hun tijd bezig met het geven van advies over een geschil en het oplossen hiervan buiten de rechter om.
Toepassing van ‘oplossen van het geschil’ via verschillende wegen
De onafhankelijke overheidsrechter is de instantie die geschillen tussen partijen oplost. Hierop kunnen burgers/partijen bij een geschil altijd terugvallen. Zij kunnen er ook voor kiezen hun geschil langs een andere weg op te lossen: via arbitrage, bindend advies of mediation.
Het komt vaak voor dat het conflict wordt opgelost in de adviesfase van de eigen advocaat over de verzamelde feiten (zie hiervoor bij stap 1).
Mediation
Mediation is altijd vrijwillig en kan altijd voortijdig door een van de partijen worden beëindigd. De mediator is onafhankelijk en neutraal en geeft geen oordeel over het geschil tussen de partijen en hun visies. Hij faciliteert partijen in hun vertrouwelijke onderlinge gesprekken tijdens de mediation om er samen uit te komen. Dit gebeurt niet via de toepassing van het recht maar op basis van de belangen van de partijen. Over de voor- en nadelen van mediation heb ik recent een blog geschreven.
Arbitrage
Arbitrage is particuliere rechtspraak. De partijen bij een geschil spreken af hun geschil te beslechten door middel van zelf gekozen arbiters (vaak zijn dit deskundigen in een bepaalde branche of sector, bijvoorbeeld de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen en het Scheidsgerecht Gezondheidszorg) die een arbitraal vonnis wijzen, dat bij niet nakoming door de ene partij door de andere partij ten uitvoer kan worden gelegd. De partijen dragen zelf de kosten van de arbitrage. Zie de artikelen 1020 tot en met 1077 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Bindend advies
Bij bindend advies spreken twee of meer partijen af zich te binden aan het oordeel over een geschil (het bindend advies) van een derde. De juridische basis zijn de artikelen 7:900 tot en met 910 BW (de vaststellingsovereenkomst). Anders dan bij arbitrage is het bindend advies geen vonnis. Dit levert een belangrijk verschil op voor wat betreft de tenuitvoerlegging van het bindend advies. De afgezwakte vorm van een bindend advies komt ook voor: een zwaarwegend of semibindend advies, dat formeel niet bindend is tussen de partijen maar wel een belangrijke inhoudelijke status heeft, waarvan alleen gemotiveerd en/of om zwaarwegende redenen mag worden afgeweken. In het arbeidsrecht komt zwaarwegend advies regelmatig voor in cao’s, bijvoorbeeld bij adviescommissies sociale begeleiding en bezwarencommissies.
Wat betekent ‘kunnen oplossen’?
Indien en zo lang de partijen hun geschil niet ‘omarmen’ blijft het voortbestaan en kan het niet worden opgelost. Soms lossen geschillen zichzelf op, bijvoorbeeld door het verlopen van een klachttermijn, een verval- of een verjaringstermijn. Ook dan is het van belang het geschil te omarmen, een goede analyse van de feiten te maken (stap 1) en daarna het recht toe te passen (stap 2).
‘Kunnen oplossen’ betekent primair zelf oplossen. Bij contractuele relaties zoals een arbeidsovereenkomst, staat de partijautonomie voorop. Dit geldt ook bij het in goed onderling overleg tussen de partijen wijzigen of beëindigen van hun contractuele relatie.
Tot slot
De leden van de vakgroep ‘Conflict’ hebben grote ervaring met het oplossen van conflicten op de terreinen van het arbeids- en pensioenrecht. Het samen met de opdrachtgever (werkgever, werknemer, pensioenfonds/-verzekeraar, ondernemingsraad, cliëntenraad of andere belanghebbenden/stakeholders) doorlopen van de geschetste stappen 1 + 2 van het omarmen van het geschil of de kwestie waar het om gaat is essentieel om te kunnen komen tot een oplossing. Hun gereedschapskist bestaat uit veel meer dan alleen de toepassing van het recht. De meeste geschillen worden in stap 1 opgelost, onderling zonder tussenkomst van rechter, mediator, arbiter of bindend adviseur.
