De casus
In 2012 stelt het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard een projectplan vast ten behoeve van de renovatie van het gemaal Verdoold in Gouderak. De feitelijke renovatiewerkzaamheden vinden plaats in 2014. Onderdeel van de werkzaamheden betreft het plaatsen en met groutankers verankeren van een stalen damwand aan de rand van het perceel van de grondeigenaar. Dit leidt tot een geschil tussen de grondeigenaar en het Hoogheemraadschap. Volgens appellant zou hij namelijk nooit toestemming hebben gegeven voor de plaatsing van de damwand en het verankeren daarvan in zijn perceel.
Omdat het Hoogheemraadschap er niet in slaagt om met de grondeigenaar tot een minnelijke oplossing te komen, besluit het college van dijkgraaf en hoogheemraden op 19 november 2019 om op aan de eigenaar een gedoogplicht op te leggen op grond van artikel 5.24 lid 1 van de Waterwet.
Uitspraak van de rechtbank
In beroep bij de rechtbank voert de grondeigenaar aan dat een gedoogplicht op grond van artikel 5.24 lid 1 gelezen in samenhang met artikel 5.21 lid 2 Waterwet ten minste twee weken voor de aanvang van de werkzaamheden moet zijn bekendgemaakt. Volgens de grondeigenaar is het daarom niet mogelijk een gedoogplicht op te leggen na de start of afloop van de te gedogen werkzaamheden.
De rechtbank volgt de grondeigenaar niet in zijn betoog, en overweegt dat het opleggen van een gedoogplicht na aanvang of na afloop van de werkzaamheden niet in strijd is met het systeem van de Waterwet. Omdat de grondeigenaar niet is benadeeld door de schending van tweewekentermijn van art. 5.21 lid 2 Waterwet wordt deze schending door de rechtbank met toepassing van art. 6:22 Awb gepasseerd. Wel oordeelt de rechtbank dat het college heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) door niet te verifiëren of de grondeigenaar toestemming had gegeven voor de werkzaamheden op zijn perceel en vervolgens vijf jaar te wachten met het opleggen van de gedoogplicht. De rechtbank vernietigt de gedoogplichtbeschikking, maar laat de rechtsgevolgen daarvan in stand (art. 8:72 lid 3 sub a Awb).
Uitspraak van de Afdeling in hoger beroep
In hoger beroep bevestigt de Afdeling het oordeel van de rechtbank dat de gedoogplicht ook kan worden opgelegd nadat de te gedogen werkzaamheden zijn afgerond. De schending van de tweewekentermijn heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid tot het opleggen van de gedoogplicht. De Afdeling merkt daarbij dat alleen de situatie vanaf het moment van inwerkingtreding van de gedoogplichtbeschikking gelegaliseerd wordt. Vanaf dat moment moet de aanwezigheid van het waterstaatswerk worden gedoogd. Het is dus niet mogelijk om met terugwerkende kracht een gedoogplicht op te leggen.
Met betrekking tot het met toepassing van artikel 6:22 Awb passeren van de schending van de tweewekentermijn door de rechtbank betoogt de grondeigenaar dat hij door het gedoogplichtbesluit per definitie is benadeeld, omdat het college achteraf een onrechtmatige inbreuk op zijn eigendom legaliseert, terwijl de grondeigenaar niet weet of hij daarvoor door het college zal worden gecompenseerd.
De Afdeling gaat niet mee in dit betoog. Omdat de gedoogplichtbeschikking geen terugwerkende kracht heeft wordt daarmee niet achteraf een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van appellant gelegaliseerd. Evenmin kan daarmee de schending van de tweewekentermijn ongedaan worden gemaakt. Er zou dan ook geen aanleiding voor het college hebben bestaan om de gedoogplichtbeschikking te heroverwegen. Gelet daarop mocht de rechtbank de schending van de tweewekentermijn passeren.
De grondeigenaar voert verder aan dat de gedoogplichtbeschikking in strijd is met het verbod op détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb). Volgens de grondeigenaar heeft het college de gedoogplicht uitsluitend opgelegd om een civielrechtelijke schadevergoedingsplicht te ontlopen.
Ook dit argument strandt op het gegeven dat de gedoogplichtbeschikking geen terugwerkende kracht heeft. Voor een aanspraak op schadevergoeding wegens de onrechtmatige inbreuk op zijn eigendomsrecht die uiteindelijk met de gedoogplichtbeschikking is gerealiseerd dient de grondeigenaar zich volgens de Afdeling tot de civiele rechter te wenden.
Commentaar
Uit deze uitspraak blijkt dat een gedoogplicht op grond van de Waterwet kan worden opgelegd ook nadat de te gedogen werkzaamheden zijn aangevangen of afgerond. De schending van de tweewekentermijn van artikel 5.21 lid 2 BW jo. artikel 5.24 lid 2 BW heeft niet tot gevolg dat het bevoegd gezag niet langer bevoegd is tot het nemen van de gedoogplichtbeschikking.
Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 zijn de artikelen 5.21 en 5.24 van de Waterwet en daarmee de tweewekentermijn komen te vervallen. In plaats daarvan bepaalt het nieuwe artikel 16.33 lid 2 Ow dat de verplichting tot gedogen niet eerder ingaat dan vier dagen na de dag waarop de gedoogplichtbeschikking is bekendgemaakt. Volgens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33962, nr. 3) is deze vierdagentermijn bedoeld om de gedoogplichtige de tijd te geven om zich voor te bereiden.
Gelet op deze toelichting kan ervan uit worden gegaan dat ook onder de Omgevingswet de schending van de termijn niet leidt tot onbevoegdheid van het betreffende bestuursorgaan om de gedoogplicht op te leggen. Dat is echter geen vrijbrief voor overheden om pas achteraf een gedoogplichtbeschikking te nemen. Door het verrichten van werkzaamheden op andermans grond zonder voorafgaande gedoogplichtbeschikking maakt het betreffende overheidslichaam namelijk inbreuk op het eigendomsrecht van de grondeigenaar. De grondeigenaar kan zich hiertegen weren door in kort geding een gerechtelijk verbod te vorderen. Verder is het overheidslichaam aansprakelijk voor schade die het gevolg is van de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van de grondeigenaar. Dat laatste zal in voorkomende gevallen echter weinig verschil maken, aangezien de gedoogplicht eveneens recht geeft op een volledige schadeloosstelling (art. 15.14 Ow).
Heeft u vragen over deze uitspraak of over gedoogplichten in het algemeen? Belt of mailt u gerust met Hanna Zeilmaker, specialist gedoogplichten en onteigening bij Dirkzwager.
Gerelateerd
Fysieke leefomgeving
