Overgang van onderneming, toch beperkte mate van invloed mogelijk?

Op 21 januari jl. heeft het Europees Hof van Justitie EG zich opnieuw uitgelaten over het leerstuk van overgang van onderneming, zoals neergelegd in de richtlijn 2001/23 en artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. In deze zaak ging het om een Spaanse gemeente die de schoonmaak had uitbesteed aan een schoonmaakbedrijf. Op enig moment besloot de gemeente het contract te beëindigen en de schoonmaak te insourcen. Zij heeft vervolgens eigen personeel geworven om de werkzaamheden te verrichten, met gebruikmaking van de middelen die zij eerder ter beschikking had gesteld aan het schoonmaakbedrijf. De vraag is of in deze situatie sprake is van een overgang van onderneming.

Voor de beantwoording van deze vraag is het goed nog weer eens het onderscheid tussen arbeidsintensieve - en kapitaalintensieve ondernemingen voor het voetlicht te brengen. Dit onderscheid is van belang om tot beantwoording van één van de drie kernvragen te komen of sprake is van identiteitsbehoud, zonder welk geen sprake kan zijn van overgang van onderneming. Daarnaast dient sprake te zijn van een economische eenheid / onderneming die wordt overgedragen, maar deze (deel)vragen zijn voor onderhavige zaak niet relevant en zal ik dus buiten beschouwing laten.

Het Europees Hof van Justitie EG heeft in het Spijkers arrest in 1986 een groot aantal factoren genoemd op basis waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van identiteitsbehoud. Deze factoren zijn niet uitputtend opgesomd en hierin bestaat ook geen specifieke rangorde. Uit latere jurisprudentie blijkt echter wel dat tenminste sprake dient te zijn van één van de volgende twee factoren om van identiteitsbehoud te kunnen spreken: overname van materiële activa van betekenis, of overname van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel. Bij deze factoren komt het onderscheid tussen kapitaalintensieve – en arbeidsintensieve ondernemingen nog eens nadrukkelijk naar voren. Kort gezegd komt de vraag neer op hetgeen nodig is om de activiteit uit te oefenen, zijn dit de activa of de mensen? Voor wat betreft de schoonmaaksector is al eerder bepaald dat de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn om de activiteit te kunnen uitoefenen of voortzetten. Daarnaast is ook voor de thuiszorg en de ICT (door het gerechtshof Leeuwarden) bepaald dat dit arbeidsintensieve sectoren betreffen. Voor wat betreft de catering, de bewaking, de exploitatie van buslijnen en parkeerbeheer is uitgemaakt dat dit kapitaalintensieve sectoren betreffen, waarvoor dus de overdracht van materiële activa de doorslaggevende factor is om van identiteitsbehoud te kunnen spreken.In onderhavige zaak herhaalt het Europees Hof dat in sectoren waar de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, sprake is van identiteitsbehoud wanneer niet alleen de activiteit wordt overgenomen, maar ook een wezenlijk deel, naar aantal en deskundigheid, van het personeel. Doordat de gemeente in onderhavige zaak had besloten nieuw personeel te werven voor de schoonmaak en niet tevens een wezenlijk deel van het personeel had overgenomen, was geen sprake van overgang van onderneming. Op zichzelf lijkt deze uitspraak een open deur, maar de goede lezer zal zich realiseren dat thans wel heel nadrukkelijk naar voren komt dat een overnemende partij kan bewerkstelligen dat geen sprake is van overgang van onderneming door nieuwe arbeidskrachten te werven en niet tevens een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel. Het lijkt erop dat vooraf gestuurd kan worden en dat de overnemende partij toch de regie kan voeren.