Zoeken
  1. Overname van zorgaanbieder goedgekeurd door reddingsfusieverweer

Overname van zorgaanbieder goedgekeurd na reddingsfusieverweer

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft op 21 juni 2018 een overname goedgekeurd van een zorgaanbieder in Zeeuws-Vlaanderen. Opmerkelijk aan het besluit is dat de goedkeuring tot is stand gekomen na een beroep op het zogenoemde ‘reddingsfusieverweer’ (‘failing firm defence’). Bij een geslaagd beroep op een dergelijk verweer kan een overname die de mededinging in beginsel beperkt toch tot stand komen omdat één van de betrokken ondernemingen in financiële moeilijkheden verkeert (failing firm).
Artikel | 09 augustus 2018 | Sjaak van der Heul

Juridisch kader

Het kan voorkomen dat een mededingingsautoriteit een overname of fusie (hierna: concentratie) onvoorwaardelijk goedkeurt, ondanks het feit dat de mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Hiervan is sprake in het geval van een ‘reddingsfusie’. Bij een reddingsfusie fuseert een noodlijdende onderneming met een andere partij, waarbij de mededingingssituatie op de markt evenzeer verslechtert als zonder fusie het geval zou zijn.

Voor een geslaagd beroep op een reddingsfusie moeten op grond van Europese jurisprudentie drie voorwaarden worden vervuld:

  • De beweerde in moeilijkheden verkerende onderneming zou, wanneer zij niet door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de markt moeten gaan door financiële moeilijkheden;
  • Er mag geen minder concurrentiebeperkend overname-alternatief bestaan dan de aangemelde concentratie;
  • De activa van de onderneming in moeilijkheden zouden zonder een fusie onvermijdelijk van de markt verdwijnen.

 Besluit van 21 juni 2018

Het besluit van 21 juni 2018 betreft een concentratie tussen ZorgSaam en Warmande, die beide intramurale en extramurale ouderenzorg aanbieden in Zeeuws-Vlaanderen. ZorgSaam is voornemens om door een activatransactie uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over Warmande. Omdat ZorgSaam door de overname van Warmande bijna 100% van de markt voor intramurale en extramurale ouderenzorg in handen krijgt, resteert na de concentratie geen betekenisvolle concurrentie.

De ACM heeft het reddingsfusieverweer van ZorgSaam en Wamande gehonoreerd. Warmande zou volgens de ACM zonder de concentratie geen enkel bestaansrecht meer hebben en van de markt verdwijnen. Uit het marktonderzoek blijkt dat ZorgSaam de enige zorgaanbieder is die interesse en de benodigde capaciteit heeft om de overname van Warmande over te nemen. Omdat ZorgSaam ook in het geval van faillissement het verzorgingsgebied van Warmande zal overnemen, verandert de voorgenomen concentratie niets aan de feitelijke situatie op de markt.

Commentaar

Het komt niet vaak voor dat een concentratie wordt goedgekeurd op basis van een reddingsfusieverweer. Een dergelijk verweer wordt vaak afgewezen op de grond dat er nog voldoende herstructureringsmogelijkheden zijn (besluit Olympic/Aegean Airlines), of omdat de bedrijven die zich op het reddingsfusieverweer beroepen niet afdoende hebben aangetoond dat er geen minder mededingingsbeperkende alternatieven zijn (besluit Newscorp/Telepui). Het besluit van 21 juni 2018 kan daarom een welkome leidraad zijn om aan te tonen hoe een beroep op het reddingsfusieverweer wél wordt gehonoreerd.

De ACM lijkt in het besluit de ruimte voor een geslaagd beroep op een reddingsfusieverweer in de zorgsector te verruimen. De ACM erkent dat ook in geval van een faillissement van Warande niet alle activa van de markt zouden verdwijnen. Op zorgverzekeraars rust namelijk een zorgplicht die hun verplicht om voldoende zorg voor verzekerden in te kopen. De ACM erkent dat daarvoor de activa van het gefailleerde Warmande noodzakelijk zijn. Ook bij faillissement van Warande zouden zorgverzekeraars dus verplicht zijn haar activa (gedeeltelijk) in stand te (doen) houden.

Ontheffing van de verplichte wachtperiode

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen een toegestane concentratie ten gevolge van een geslaagd beroep op een reddingsfusieverweer en een ontheffing van de ACM om de verplichte wachtperiode (van vier weken) na melding in acht te nemen. In het laatste geval wordt een concentratie tot stand gebracht zonder dat deze inhoudelijk door de ACM is beoordeeld. Een ontheffingsbesluit wordt genomen als er door het in acht nemen van de wachtperiode onherstelbare schade zal worden toegebracht aan de voorgenomen concentratie. Van onherstelbare schade kan, net zoals in het geval van een reddingsfusieverweer, sprake zijn in geval van (een dreigend) faillissement.

Bij een reddingsfusieverweer wordt de concentratie inhoudelijk getoetst door de ACM. Hoewel de concentratie in beginsel een significante belemmering van de mededinging op kan leveren, wordt deze toch toegestaan om het noodlijdende bedrijf te redden. Bij een ontheffing van de verplichte wachttijd heeft er nog geen inhoudelijke toets door de ACM plaatsgevonden. Deze vindt alsnog plaats als de concentratie tot stand is gebracht. Als de ACM in het inhoudelijke besluit alsnog een concurrentiebeperking signaleert, zal – in het uiterste geval - de concentratie ongedaan moeten worden gemaakt.

Zit uw bedrijf in eenzelfde situatie of heeft u vragen over fusies in de zorg, neem dan contact op met een van onze specialisten van team Mededinging, Regulering en Staatssteun.