Bij toepassing van de hoofdregel van 7:663 BW dienen alle rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst te worden nagekomen door de verkrijger. Aanvullend daarop moet rekening worden gehouden met de verplichting uit de Pensioenwet om de pensioenregeling extern onder te brengen, dus bij een pensioenuitvoerder. Een overname heeft echter niet altijd of niet direct tot gevolg dat ook de uitvoeringsovereenkomst tussen de pensioenuitvoerder en de vervreemder direct mee overgaat op de verkrijger.
In het navolgende wordt ingegaan op de verschillende situaties die zich kunnen voordoen, alsook de opties die een verkrijgende partij dan heeft. Hierbij kan er slechts een globaal antwoord worden gegeven, nu de uitkomsten sterk afhankelijk zijn van de voorwaarden en afspraken die tussen partijen zijn gemaakt.
Gaat de uitvoeringsovereenkomst mee over? Verschil per soort overname/fusie
- Aandelentransactie:
Bij een aandelentransactie blijft de pensioenregeling veelal zonder wijzigingen in stand, want de werkgever zelf verandert niet. De wijze van uitvoering kan echter onder omstandigheden wel veranderen. Denk bijvoorbeeld aan een onderneming die was vrijgesteld van verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds, maar waarbij ná de overgang de vrijstelling mogelijk niet meer van toepassing is. Of aan een onderneming die een uitvoeringsovereenkomst gesloten heeft met een pensioenuitvoerder, waarin juist specifiek iets geregeld staat over de gevolgen van de pensioenregeling bij een change of control. Ook hier blijkt weer het belang van goed boekenonderzoek, als beschreven in blog 1. - Juridische fusie:
De uitvoeringsovereenkomst tussen vervreemder en pensioenuitvoerder (verzekeraar of PPI) gaat automatisch over op de verkrijger.
Tip!: Ga na welke voorwaarden er in de uitvoeringsovereenkomst staan. Voor welke periode is de uitvoeringsovereenkomst aangegaan? Zijn er opzegmogelijkheden? Moet de werkgever een vergoeding betalen bij opzegging van de overeenkomst? En, zijn er doorlopende kosten na ommekomst van de contractsperiode? - Activa/passiva transactie (bedrijfsfusie):
De uitvoeringsovereenkomst gaat niet automatisch mee over. Alleen de arbeidsvoorwaardelijke toezegging van de werkgever aan de werknemer gaat bij een bedrijfsfusie mee over, tenzij een pensioenuitzondering uit artikel 7:664 BW van toepassing is, zie blog 2. De werkgever zal dan dus moeten nagaan hoe die arbeidsvoorwaardelijke toezegging extern, dus bij een pensioenuitvoerder, kan worden ondergebracht. Het is belangrijk om dit voorafgaand aan de bedrijfsfusie goed uit te zoeken, om zo een aansluitende (pensioen)dekking na de transactie te kunnen borgen.
Stel dat de vervreemdende werkgever verplicht aangesloten is bij een bedrijfstakpensioenfonds, maar de verkrijgende werkgever niet, omdat deze werkgever - ook na de overname - qua activiteiten niet valt onder de reikwijdte van dat verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds. In dat geval kan dan dus een situatie ontstaan dat weliswaar de arbeidsvoorwaardelijke pensioentoezegging mee overgaat naar de verkrijgende werkgever op grond van overgang van onderneming, maar op zoek moet worden gegaan naar een andere pensioenuitvoerder die die toezegging gestand kan doen. Dit is alleen dan anders, als de verkrijgende werkgever een beroep kan doen op een van de pensioenuitzonderingen uit artikel 7:664 BW, zoals bijvoorbeeld het geval is als die verkrijgende werkgever reeds voorafgaand aan de overname voor haar eigen werknemers een pensioenregeling bij een verzekeraar heeft ondergebracht, zie blog 3.
Contractovername
In het geval dat de uitvoeringsovereenkomst niet automatisch mee overgaat op de verkrijger (zoals bij een bedrijfsfusie), kan de verkrijger kiezen voor contractoverneming op grond van artikel 6:159 BW.
“Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.”
In beginsel zouden er weinig belemmeringen moeten zijn voor een dergelijke contractovername, nu er reeds een overeenkomst bestond met de betreffende pensioenuitvoerder. Let wel op dat de pensioenuitvoerder mogelijk opnieuw wil onderhandelen over de voorwaarden van de uitvoeringsovereenkomst. In plaats van een contractovername kan de verkrijger er natuurlijk ook voor kiezen om een geheel nieuwe uitvoeringsovereenkomst te sluiten met een andere pensioenuitvoerder. Daarbij is het wel zaak vooraf goed na te gaan hoe de zogenoemde exit-bepalingen in de uitvoeringsovereenkomst luiden. Onderzoek daarom goed wat voor de verkrijgende partij de beste optie is.
Slotsom
Bij boekenonderzoek is het van belang dat de zogenoemde pensioendriehoek scherp voor ogen wordt gehouden, bestaande uit de partijen werkgever, werknemer én pensioenuitvoerder. De werkgever heeft in de basis weliswaar een pensioenovereenkomst gesloten met de werknemer, die bij een overname kan overgaan (behoudens de toepasselijkheid van een pensioenuitzondering). Echter, daarmee is de kous nog niet af. Diezelfde pensioenovereenkomst moet namelijk ook worden uitgevoerd door een pensioenuitvoerder, terwijl de uitvoeringsovereenkomst zoals toegelicht niet altijd automatisch mee overgaat bij een overname. Exit-bepalingen in een uitvoeringsovereenkomst blijken in de praktijk behoorlijk uiteenlopend, zowel qua opzeggingsmogelijkheid als qua financiële gevolgen van een exit, dus het is echt zaak van tevoren alle opties met zowel de huidige pensioenuitvoerder als de beoogde pensioenuitvoerder goed na te lopen.
