Proeftijdontslag gegeven en toch geen einde van de arbeidsovereenkomst. Hoe kan dat?

Op grond van artikel 7:676 BW zijn zowel de werkgever als de werknemer bevoegd om gedurende de proeftijd de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zonder dat sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk of onregelmatig ontslag. Wordt een proeftijdontslag rechtsgeldig gegeven, dan eindigt de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd op de datum waartegen is opgezegd, zonder dat toestemming van het UWV Werkbedrijf vereist is.

Volgens twee arresten van de Hoge Raad (13 januari 1995, LJN: ZC1607) en 12 december 2008, LJN: BG1213) is het juridisch niet relevant dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd om een reden die geen verband houdt met het doel van de proeftijd. De rechter mag dus niet onderzoeken of de opzegbevoegdheid is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, waardoor zelfs een opzegging die geen verband houdt met het doel van de proeftijd rechtsgeldig moet worden geacht. Op grond van artikel 7:670b BW zijn de opzegverboden van artikel 7:670 en 670a BW niet van toepassing bij een proeftijdontslag. Artikel 7:670 BW omvat onder andere het opzegverbod tijdens ziekte. Dit betekent dat ziekte niet in de weg kan staan aan een proeftijdontslag. 

De meest voorkomende gronden die worden genoemd om een proeftijdontslag ‘aan te tasten’ zijn (1) misbruik van recht (bevoegdheid) in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW, (2) handelen in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW en (3) handelen in strijd met een discriminatieverbod.

Van een misbruik van bevoegdheid is sprake indien een bevoegdheid wordt uitgeoefend (a) met geen ander doel dan de ander te schaden of (b) met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid bedoeld is of (c) terwijl degene die de bevoegdheid heeft, gezien de afweging van de belangen, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen. Artikel 3:13 lid 3 BW bepaalt dat uit de aard van de bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.

Of sprake is van een handelen in strijd met het goed werkgeverschap hangt af van alle feiten en omstandigheden omdat artikel 7:611 BW een open norm bevat. Hiervoor is geen vuistregel.

De discriminatieverboden zijn opgenomen in verschillende artikelen (zoals artikel 7:646-7:649 BW, artikel 5 AWGB, artikel 9 WGBH/CZ, artikel 11 WGBL of artikel 3 WAA) en behelzen een verbod tegen discriminatie op grond van bijvoorbeeld arbeidsduur, geslacht, chronische ziekten en ras.

Uit de jurisprudentie blijkt dat niet vaak wordt aangenomen dat sprake is van misbruik van recht dan wel het in strijd handelen met het goedwerkgeverschap, omdat de Hoge Raad al meerdere malen heeft bevestigd dat het juridisch niet relevant is dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd om een reden die geen verband houdt met het doel van de proeftijd. Indien een proeftijdontslag wordt gegeven in strijd met een discriminatieverbod, wordt in de jurisprudentie de vernietigbaarheid van het proeftijdontslag vrij snel aangenomen.   

Recentelijk heeft de rechtbank Utrecht in kort geding (27 januari 2012, LJN: BV2109) aangenomen dat sprake was van misbruik van bevoegdheid bij het geven van een proeftijdontslag. De feiten waren als volgt. De werkgever en werknemer waren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen met ingang van 1 september 2011 met een proeftijd van twee maanden. Op 24 oktober 2011 werd de proeftijd geëvalueerd er werd op een daarvoor bestemd formulier ingevuld dat er geen reden was om tijdens de proeftijd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en er werd verwacht dat de werknemer in dienst zou blijven. Vier dagen daarna, kreeg de werknemer te horen dat toch gebruik zou worden gemaakt van een proeftijdontslag waardoor de arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2011 zou eindigen. De reden daarvoor was dat gebleken zou zijn dat de werknemer toch niet voldeed. De werkgever had de werknemer aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, te weten voor de duur van één maand, zodat hij nog tijd zou hebben om op zoek te gaan naar een andere baan. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder protest aanvaard en in kort geding primair gesteld dat het proeftijdontslag nietig was, subsidiair gesteld dat sprake was van misbruik van bevoegdheid en meer subsidiair gesteld dat sprake was van het handelen in strijd met het goed werkgeverschap.

De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat sprake was van misbruik van bevoegdheid omdat partijen uitdrukkelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waren overeengekomen, terwijl de werkgever door het geven van de proeftijdontslag de arbeidsovereenkomst heeft ‘omgezet’ naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de werkgever de werknemer de indruk had gegeven dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, terwijl de werkgever enkele dagen daarna alsnog gebruik had gemaakt van het proeftijdontslag. Volgens de voorzieningenrechter had een terecht beroep op misbruik van bevoegdheid tot gevolg dat de (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege kon eindigen, maar alleen door opzegging na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf op grond van de zogenaamde Ragetlie-regel, conform artikel 7:667 lid 4 BW. Deze regel bepaalt dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, eenmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, alleen eindigt na voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad, acht ik het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor de hand liggend en het gevolg dat hij daarin verbindt ook niet juist. Indien de werkgever op grond van misbruik van bevoegdheid het gegeven proeftijdontslag niet had mogen geven, zou het logischer zijn geweest om te oordelen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijde niet is geëindigd.  

Uit de voorgaande uitspraak blijkt evenwel dat de werkgever altijd zorgvuldig om moet gaan met een proeftijdontslag, zeker indien daarbij een verlenging voor beperkte duur wordt aangeboden.