Afdeling doet uitspraak over artikel 5.2 lid 3 van de Wet open overheid

Wattel over persoonlijke beleidsopvattingen en artikel 5.2 Wet open overheid

In een eerder blog is mijn collega al ingegaan op de conclusie van Wattel. Kort en goed meent Wattel dat het volgende stappen doorlopen moeten worden ten aanzien van artikel 5.2:

• • Zo nee, dan in beginsel openbaarmaking (tenzij een beroep kan worden gedaan op andere uitzonderingsgronden uit artikel 5.1).
  • Zo ja, stap 2.

• • Zo nee, dan mogen persoonlijke beleidsopvattingen geweigerd worden.

• • Zo ja, stap 3.

III. In beginsel moeten de persoonlijke beleidsopvattingen openbaar worden gemaakt in een vorm die niet tot de persoon herleidbaar is, tenzij dit het intern beraad onevenredig schaadt of een ander belang zwaarder weegt.

• • Onder onevenredige schade van intern beraad valt volgens Wattel in ieder geval: belemmering van het goed functioneren van de overheid, (b) gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid, (c) de betrokkenheid van derden en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren.
  • Daarnaast is Wattel van mening dat de andere genoemde belangen c.q. uitzonderingsgronden uit artikel 5.1 als aanvulling van het belang bij vrij intern beraad kunnen dienen.

Interessant is dat in een van de memo’s een juridische analyse is opgenomen over de bestemmingsplanprocedure. Volgens Wattel kan de vraag of dergelijke stukken openbaar moeten worden gemaakt, op twee manieren worden benaderd: principieel of casuïstisch.

Bij een casuïstische benadering wordt gekeken naar de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Het uitgangspunt is dan dat openbaarmaking alleen wordt geweigerd als daadwerkelijk aannemelijk is dat dit schadelijk kan zijn voor de gemeente.

Een principiële benadering daarentegen houdt in dat dergelijke stukken in beginsel niet openbaar worden gemaakt, omdat zij zouden kunnen vallen onder het verschoningsrecht van een advocaat – wanneer het stuk door of namens een advocaat is opgesteld. Volgens Wattel gaat deze principiële benadering echter niet op wanneer het gaat om algemene juridische beleidsadvisering.

Raad van State over artikel 5.2 Woo: oordeel over formele besluitvorming en intern beraad

De Afdeling volgt Wattel niet volledig. De Afdeling sluit weliswaar aan ten aanzien van het begrip ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’, maar sluit niet aan bij Wattel ten aanzien van de uitleg over het onevenredig schaden van het intern beraad.

Formeel bestuurlijke besluitvorming

Het college voert aan dat het memo slechts is opgesteld om een wethouder in te lichten en niet is opgesteld ten behoeve van (het nemen van) een “formeel besluit”.

De Afdeling overweegt, evenals Wattel, dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke definitie bevat van het begrip en dat per geval beoordeeld moet worden of het stuk is opgesteld ten behoeve van formeel bestuurlijke besluitvorming. Om enige houvast te bieden, kan worden gekeken naar de documenten die hier in ieder geval niet onder vallen:

• • Stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een aangewezen ambtsdrager/ bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening door die ambtsdrager/ dat bestuursorgaan;
  • Stukken die ‘nog niet rijp’ zijn;
  • Stukken die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen.

De Afdeling verduidelijkt verder relevant kan of het stuk al aan de ambtsdrager of het bestuursorgaan is voorgelegd.

De Afdeling is van oordeel dat het memo wel degelijk valt onder stukken ten behoeve van formeel bestuurlijke besluitvorming. Het memo geeft immers advies over het doen van aanvullend onderzoek en het aanpassen van het ontwerpbestemmingsplan. Dit zijn zaken die tot het takenpakket van de wethouder horen. Het memo is bedoeld om de wethouder in staat te stellen om een beslissing te nemen.

Schade aan het te kunnen voeren intern beraad

Indien een stuk is bedoeld voor formeel bestuurlijke besluitvorming, zoals dus bij het memo het geval was, dan dienen de persoonlijke beleidsopvattingen in beginsel openbaar gemaakt te worden in niet tot de persoon herleidbare vorm. Dit is volgens de Afdeling, en Wattel, slechts anders als het bestuursorgaan kan aantonen dat door openbaarmaking het te voeren intern beraad wordt gehinderd.

Anders dan de Wattel is de Afdeling echter van oordeel dat de uitzonderingsgronden genoemd in artikel 5.1 niet gebruikt kunnen worden om schade aan het te voeren intern beraad nader in te kleuren. De Afdeling is van oordeel dat, mocht een beroep op een andere uitzonderingsgrond mogelijk zijn, het op de weg ligt van het bestuursorgaan om deze uitzonderingsgrond naast artikel 5.2 naar voren te brengen.

Alhoewel Wattel zijn voorkeur uitsprak voor een principiële benadering, gaat de Afdeling daar niet in mee. Omdat de gemeente niet met concrete omstandigheden heeft aangevoerd dat het intern beraad in dit geval daadwerkelijk wordt gehinderd, dient het college de persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm openbaar te maken.

Heeft u vragen over deze uitspraak of andere vragen met betrekking tot de Wet open overheid, neem gerust contact op.