In het eerste deel van deze blogreeks stond wij onder meer stil bij hoe een opdracht moet worden geraamd, wanneer de waarde van verschillende opdrachten moet worden opgeteld, wat de status is van inkoopbeleid en wat er gebeurt als er ten onrechte niet Europees is aanbesteed. Het eerste deel van deze blogreeks is via deze link te lezen.
Wanneer valt een opdracht onder de percelenregeling?
Soms is een perceel dat onderdeel uitmaakt van een Europees aanbestedingsplichtige opdracht op basis van de percelenregeling (artikel 2.18 lid 3 Aanbestedingswet 2012) niet Europees aanbestedingsplichtig. Een aanbestedende dienst kan van de zogenaamde percelenregeling gebruik maken als het een perceel betreft met een waarde van maximaal € 1.000.000,- en de percelen gezamenlijk zijn te kwalificeren als een werk. Ingeval van een opdrachten voor diensten of leveringen die in percelen wordt aanbesteed, kan een opdracht met een waarde van maximaal € 80.000,- zonder aanbestedingsprocedure worden verstrekt. De waarde van de uitgezonderde opdracht (van maximaal € 1.000.000,- dan wel € 80.000,-) mag niet hoger zijn dan 20% van de totale waarde van alle percelen. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, kan dit perceel/ deze opdracht dus rechtmatig zonder aanbesteding worden verstrekt.
Er geldt geen limiet voor het aantal opdrachten dat onder de percelenregeling wordt verstrekt (zolang dus het maximum van 20% van de totale waarde niet wordt overschreden).
Wat nu als er voor deze uitgezonderde opdracht wel een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat? Moet die opdracht dan alsnog worden aanbesteed (net als normaal het geval is bij onderdrempelige opdrachten)? Nee, menen wij. In oude rechtspraak kon deze verplichting wellicht worden aangenomen (zie deze blog). Echter, bij de codificatie van deze transparantieverplichting in de Aanbestedingswet (artikel 1.7 Aanbestedingswet 2012) is er geen verwijzing opgenomen naar het artikel dat betrekking heeft op de percelenregeling (artikel 2.18 lid 3 Aanbestedingswet 2012), zodat goed verdedigbaar is dat de transparantieverplichting niet geldt voor deze uitgezonderde percelen.
Tot slot hebben de meeste aanbestedende diensten een inkoopbeleid waarin staat dat voor een opdrachten met een dergelijke onderdrempelige waarde er meerdere offertes moeten worden opgevraagd. Indien een aanbestedende dienst ook geen meervoudig onderhandse procedure wenst te voeren, raden we aan gemotiveerd van het inkoopbeleid af te wijken.
De (niet-)wezenlijke wijziging van een overeenkomst
De Aanbestedingswet 2012 bevat diverse mogelijkheden om een Europees aanbestede overeenkomst te wijzigen zonder dat opnieuw hoeft te worden aanbesteed.
De bagatel-wijziging
De waarde van een overheidsopdracht voor diensten of leveringen mag met 10% worden gewijzigd en een opdracht voor werken met 15% (artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012). De 10%/15%-regel ziet op de (geïndexeerde) daadwerkelijke waarde van overeenkomst (hetgeen in de regel de inschrijfsom is) en dus niet op de geraamde opdrachtwaarde. Bij de toepassing van de 10%/15%-regel moet rekening worden gehouden met alle eerdere wijzigingen, in die zin dat alle wijzigingen bij elkaar maximaal 10%/15% van de opdrachtwaarde mogen bedragen.
Een wijziging van de opdracht mag niet de algemene aard van de overheidsopdracht wijzigen. Een dienstenopdracht mag bijvoorbeeld niet na een wijziging kwalificeren als een werken- of leveringenopdracht. Evenmin mag het bedrag dat met de wijziging is gemoeid hoger zijn dan het toepasselijke Europese drempelbedrag. Ter illustratie: bij een diensten- of leveringsovereenkomst die door een gemeente is aanbesteed, mag de wijziging niet hoger zijn dan het geldende drempelbedrag van € 215.000,- (drempelbedrag 2022-2023). Voor een werkendopdracht geldt dus als maximumbedrag € 5.382.000,- (drempelbedrag 2022-2023).
De herzieningsclausule
Een aanbestede overeenkomst mag ook worden gewijzigd als in de aanbestedingsstukken een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule is opgenomen (artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012). De herzieningsclausule moet in ieder geval duidelijkheid geven over de omvang en de aard van de mogelijk wijzigingen en opties en de voorwaarden waaronder de herzieningsclausule kan worden gebruikt. Ook een herzieningsclausule mag niet de aard van de opdracht wijzigen.
Noodzakelijke aanvullende werken, leveringen of diensten
Een overheidsopdracht mag op basis van artikel 2.163d Aanbestedingswet 2012 zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd als:
- door de opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden;
- de aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen;
- een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is:
- vanwege economische of technische redenen, en
- dit tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst; en
- de prijsverhoging niet hoger is dan 50% van de oorspronkelijke (geïndexeerde) opdrachtwaarde.
Een aanbestedende dienst die een beroep op artikel 2.163d Aanbestedingswet doet, moet hiervan een aankondiging op TenderNed plaatsen. De aankondiging moet een grondige motivering bevatten waarom het aanbesteden van de gewijzigde opdracht niet mogelijk is.
Onvoorzienbare omstandigheden
Als sprake is van onvoorzienbare omstandigheden, mag per wijziging de waarde van de overeenkomst met maximaal 50% worden gewijzigd, mits dit niet leidt tot wijziging van de aard van de opdracht (artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012). Het moet daarbij overigens volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts gaan om externe omstandigheden die onvoorzienbaar waren ondanks een normale zorgvuldige voorbereiding van de oorspronkelijke gunning door de aanbestedende dienst.
Vervanging van de opdrachtnemer
Een opdrachtnemer mag uitsluitend worden vervangen als ditvoortvloeit uit een ondubbelzinnige herzieningsclausule of de vervanging het gevolg is van herstructurering van de onderneming (artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012). Daarbij kan worden gedacht aan een overname of fusie. De nieuwe opdrachtnemer moet voldoen aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen. De wijziging van de opdrachtnemer mag geen wezenlijke wijziging van de overeenkomst met zich brengen en mag ook niet plaatsvinden met het doel om een aanbestedingsplicht te ontwijken.
De niet-wezenlijke wijziging van een overeenkomst
Tot slot bevat de wet nog diverse criteria/ handvatten om te bepalen of (anderszins) bepaalde wijzigingen als wezenlijk/ ontoelaatbaar moeten worden beschouwd (artikel 2.163g Aanbestedingswet). Een wijziging is wezenlijk als de overheidsopdracht door de wijziging materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht. Daarvan is in ieder geval sprake als de kring van gegadigden wijzigt, het economisch evenwicht op een onvoorziene wijze ten gunste van de opdrachtnemer wijzigt (bijvoorbeeld door een tariefverhoging), de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht en de wijziging leidt tot een nieuwe opdrachtnemer terwijl niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden (zie de toelichting hiervoor bij artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012).
Heeft u vragen over de toepassing van de percelenregeling of het wijzigen van een aanbestede overeenkomst? Neem dan contact op met Tony van Wijk of Mathijs Jonkers.
