De mededingingsregels
Samenwerkingsverbanden in de zorgsector mogen - ongeacht de rechtsvorm - de concurrentie niet merkbaar beperken. Afhankelijk van de aard en intensiteit van het samenwerkingsverband (en niet van de vorm) moeten de samenwerkingspartners de toelaatbaarheid ervan zelf beoordelen dan wel het samenwerkingsverband ter goedkeuring voorleggen aan de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) of Autoriteit Consument & Markt (“ACM”).
In dit laatste artikel van onze artikelenreeks over samenwerkingsverbanden in de zorgsector lichten wij de toepasselijke concurrentieregels toe. In eerdere artikelen hebben wij de totstandkoming en verschijningsvormen besproken:
Contouren van de samenwerking (1)
Rechtspersonen (4)
Stichting (5)
Coöperatie (7)
Self assessment of niet?
Artikel 6 lid 1 Mededingingswet verbiedt afspraken tussen twee of meer ondernemingen die het doel of het gevolg hebben dat de concurrentie merkbaar wordt beperkt (het kartelverbod). Kartels zijn van dit verbod uitgezonderd indien (kort gezegd) de positieve effecten ervan opwegen tegen de negatieve effecten.
Het is aan de betrokken samenwerkingspartners zelf om te beoordelen of het samenwerkingsverband verenigbaar is met het kartelverbod (self-assessment). De samenwerkingspartners zullen gedurende de gehele levenscyclus van het samenwerkingsverband ervoor moeten waken dat zij het kartelverbod niet overtreden (bijvoorbeeld als gevolg van wijzigende marktomstandigheden en/of marktaandelen).
De beoordeling van een samenwerkingsverband op grond van het kartelverbod is niet noodzakelijk als de beoogde samenwerking zodanig ver gaat dat deze een concentratie is in de zin van artikel 27 Mw. Op concentraties is namelijk preventief toezicht van toepassing dat – anders dan bij toepassing van het kartelverbod – voor bepaalde zorginstellingen kan leiden tot een voorafgaande meldingsplicht bij de NZa en/of de ACM. Na melding zullen NZa en/of ACM de toelaatbaarheid beoordelen en mogen de samenwerkingspartners de samenwerking pas bij goedkeuring tot stand brengen.
Als de concentratie geen melding behoeft of is goedgekeurd, dan hoeven de samenwerkingspartners binnen een ongewijzigd samenwerkingsverband het niet meer gedurende haar gehele levenscyclus te toetsen aan het kartelverbod.
Wat is een concentratie?
Een concentratie kent verschillende verschijningsvormen. Er is sprake van een concentratie als door de samenwerking een zorginstelling (uitsluitende of blokkerende) zeggenschap verkrijgt over een (deel van een) andere (een overname). Veelal zullen de samenwerkingspartners bij de overname aanvullende afspraken maken - bijvoorbeeld over voortzetting van onderlinge dienstverlening - die zij vervolgens aan het kartelverbod moeten toetsen.
Van een concentratie is bovendien sprake als door het beoogde samenwerkingsverband een volwaardige gemeenschappelijke onderneming (joint venture) tot stand komt. Een volwaarde joint venture vereist dat (i) de betrokken zorginstellingen beslissingen omtrent het strategisch beleid van de joint venture kunnen blokkeren (bijvoorbeeld door vetorechten), en (ii) de joint venture als volwaardige onderneming op de markt actief kan zijn (en dus in staat moet zijn om op gepaste afstand van de moeders te opereren).
Wanneer melden?
Samenwerkingspartners hoeven niet iedere concentratie bij de NZa of ACM te melden. Melding bij de NZa is alleen nodig als bij één van de betrokken samenwerkingspartners meer dan 50 personen werkzaam zijn die zorg verlenen. Voor zorginstellingen is melding bij de ACM verplicht als hun gezamenlijke omzet ten minste EUR 55 miljoen bedraagt, en ten minste twee van de betrokken ondernemingen een omzet genereren van EUR 10 miljoen of meer.
Aandachtspunten: inhoud prevaleert over vorm
De rechtsvorm is niet relevant voor het toepasselijke mededingingsrechtelijk regime. De (oprichting van een) personenvennootschap, stichting, besloten vennootschap of coöperatie kan een (meldingplichtige) concentratie opleveren of een samenwerkingsverband dat de betrokken samenwerkingspartners aan een self assessment moeten onderwerpen. De inhoud van de onderliggende afspraken geeft de doorslag.
