Samenwerkingsverbanden in de zorg: de mededingingsregels (8)

18 mei 2020, laatst geüpdatet 11 september 2024
Ontwikkelingen in het zorglandschap noodzaken zorgaanbieders om meer en efficiënter samen te werken. Bij het vormgeven en inrichten van een samenwerkingsverband worden de samenwerkingspartners voor tal van uitdagingen en vraagstukken gesteld. Wat is de beste juridische organisatievorm voor het samenwerkingsverband? Welke civielrechtelijke en fiscale aspecten zijn daarbij van belang? Hoe wordt de interne governance ingericht? Welke mededingingsregels gelden er?
Sjaak van der Heul 
Sjaak van der Heul 
Advocaat - Senior
In dit artikel

De mededingingsregels

Samenwerkingsverbanden in de zorgsector mogen - ongeacht de rechtsvorm - de concurrentie niet merkbaar beperken. Afhankelijk van de aard en intensiteit van het samenwerkingsverband (en niet van de vorm) moeten de samenwerkingspartners de toelaatbaarheid ervan zelf beoordelen dan wel het samenwerkingsverband ter goedkeuring voorleggen aan de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) of Autoriteit Consument & Markt (“ACM”).

In dit laatste artikel van onze artikelenreeks over samenwerkingsverbanden in de zorgsector lichten wij de toepasselijke concurrentieregels toe. In eerdere artikelen hebben wij de totstandkoming en verschijningsvormen besproken:

Contouren van de samenwerking (1)

Samenwerkingsovereenkomst (2)

Personenvennootschap (3)

Rechtspersonen (4)

Stichting (5)

B.V. (6)

Coöperatie (7)

Self assessment of niet?

Artikel 6 lid 1 Mededingingswet verbiedt afspraken tussen twee of meer ondernemingen die het doel of het gevolg hebben dat de concurrentie merkbaar wordt beperkt (het kartelverbod). Kartels zijn van dit verbod uitgezonderd indien (kort gezegd) de positieve effecten ervan opwegen tegen de negatieve effecten.

Het is aan de betrokken samenwerkingspartners zelf om te beoordelen of het samenwerkingsverband verenigbaar is met het kartelverbod (self-assessment). De samenwerkingspartners zullen gedurende de gehele levenscyclus van het samenwerkingsverband ervoor moeten waken dat zij het kartelverbod niet overtreden (bijvoorbeeld als gevolg van wijzigende marktomstandigheden en/of marktaandelen).

De beoordeling van een samenwerkingsverband op grond van het kartelverbod is niet noodzakelijk als de beoogde samenwerking zodanig ver gaat dat deze een concentratie is in de zin van artikel 27 Mw. Op concentraties is namelijk preventief toezicht van toepassing dat – anders dan bij toepassing van het kartelverbod – voor bepaalde zorginstellingen kan leiden tot een voorafgaande meldingsplicht bij de NZa en/of de ACM. Na melding zullen NZa en/of ACM de toelaatbaarheid beoordelen en mogen de samenwerkingspartners de samenwerking pas bij goedkeuring tot stand brengen.

Als de concentratie geen melding behoeft of is goedgekeurd, dan hoeven de samenwerkingspartners binnen een ongewijzigd samenwerkingsverband het niet meer gedurende haar gehele levenscyclus te toetsen aan het kartelverbod.

Wat is een concentratie?

Een concentratie kent verschillende verschijningsvormen. Er is sprake van een concentratie als door de samenwerking een zorginstelling (uitsluitende of blokkerende) zeggenschap verkrijgt over een (deel van een) andere (een overname). Veelal zullen de samenwerkingspartners bij de overname aanvullende afspraken maken - bijvoorbeeld over voortzetting van onderlinge dienstverlening - die zij vervolgens aan het kartelverbod moeten toetsen.

Van een concentratie is bovendien sprake als door het beoogde samenwerkingsverband een volwaardige gemeenschappelijke onderneming (joint venture) tot stand komt. Een volwaarde joint venture vereist dat (i) de betrokken zorginstellingen beslissingen omtrent het strategisch beleid van de joint venture kunnen blokkeren (bijvoorbeeld door vetorechten), en (ii) de joint venture als volwaardige onderneming op de markt actief kan zijn (en dus in staat moet zijn om op gepaste afstand van de moeders te opereren).

Wanneer melden?

Samenwerkingspartners hoeven niet iedere concentratie bij de NZa of ACM te melden. Melding bij de NZa is alleen nodig als bij één van de betrokken samenwerkingspartners meer dan 50 personen werkzaam zijn die zorg verlenen. Voor zorginstellingen is melding bij de ACM verplicht als hun gezamenlijke omzet ten minste EUR 55 miljoen bedraagt, en ten minste twee van de betrokken ondernemingen een omzet genereren van EUR 10 miljoen of meer.

Aandachtspunten: inhoud prevaleert over vorm

De rechtsvorm is niet relevant voor het toepasselijke mededingingsrechtelijk regime. De (oprichting van een) personenvennootschap, stichting, besloten vennootschap of coöperatie kan een (meldingplichtige) concentratie opleveren of een samenwerkingsverband dat de betrokken samenwerkingspartners aan een self assessment moeten onderwerpen. De inhoud van de onderliggende afspraken geeft de doorslag.

Gerelateerd

Annotatie in Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN) over wezenlijke wijziging bij verstrijken contractuele termijn

In het tijdschrift Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN 2024/77, afl. 4) is een noot van Tony van Wijk en Mathijs Jonkers verschenen over de vraag of het...

Gemeenten en zorgaanbieders opgelet: AMvB reële prijzen Jeugdwet per 1 juli in werking getreden

Op 1 juli 2024 is de AMvB reële prijzen Jeugdwet (‘AMvB’) in werking getreden. Met deze AMvB worden voor gemeenten nadere regels gesteld omtrent het...

Boete voor kartelvorming bij aanbestedingen: het belang van onmiddellijk distantiëren van ontvangen concurrentiegevoelige informatie

[authors value=' ' /] De ACM heeft in 2020 een boete opgelegd aan twee dakdekkers in Amsterdam die hun inschrijfprijs in het kader van een aanbesteding...

Verstrijken contractueel overeengekomen termijn levert geen wezenlijke wijziging op

Het verstrijken van een overeengekomen contractuele termijn levert volgens de Utrechtse voorzieningenrechter in beginsel geen materiële wijziging op van de...

ACM mag Marktverkenning naar ICT in de zorg (en de rol van Chipsoft) alsnog publiceren

Op 21 november 2023 heeft de ACM de Marktverkenning ICT in de zorg gepubliceerd die KPMG in 2020 voor haar heeft uitgevoerd. Publicatie heeft even op zich...

Nieuwe (hogere) de-minimisdrempels voor staatssteun per 1 januari 2024

[authors value=' ' /] De nieuwe de minimisverordeningen zijn op 15 december 2023 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Zij voorzien in...
No posts found