De hoogste Europese rechter heeft een uitspraak gedaan over een vergelijkende reclamecampagne van de Franse supermarkt Leclerc, waartegen Lidl ageerde. Er werden kassabonnen afgebeeld met een opsomming van 34 producten, hoofdzakelijk levensmiddelen, aangekocht bij beide supermarkten. Er werden geen specifieke merken genoemen, maar per product wel het gewicht of volume. Lidl kwam duurder uit de bus.
De slagzinnen "E. Leclerc is niet te verslaan! Lage prijzen: het bewijs is geleverd dat E. Leclerc nog steeds de goedkoopste is" en "wat in het Engels 'hard discount' heet, is in het frans 'E. Leclerc'" worden ook gebruikt.
Lidl voert aan dat de advertentie in ieder geval niet aan de eis van vergelijkende reclame voldoet, die inhoudt dat het hier goederen zijn die voorzien in dezelfde behoefte ('appels met peren vergelijken'). Er zou sprake zijn van kwalitaiteve en kwantitatieve verschillen tussen de vergeleken producten, aldus Lidl. Leclerc stelt dat de producten voldoende uitwisselbaar zijn. Niet duidelijk is overigens om welke producten het gaat.
Het Hof plaatst de vraag naar (voldoende) uitwisselbaarheid expliciet in de sleutel van levensmiddelen, omdat die producten per se verschillen in wijze en plaats van bereiding, ingrediënten en identiteit van de fabrikant, dus 'wat eetbaarheid en genoegen bij het nuttigen ervan betreft'. Is een vergelijking hiervan dan überhaupt mogelijk, of mag alleen vergeleken worden tussen identieke levensmiddelen?
Het Hof maakt duidelijk dat het van belang is te kijken naar de positie van de adverteerder en diens aangeboden producten. Als het gaat om concurrerende ondernemingen, bieden zij ook substitueerbare producten aan. Als producten (tot op zeker hoogte) in dezelfde behoeften voorzien, kan worden geconcludeerd dat ze in zekere mate onderling uitwisselbaar zijn. Als alleen identieke producten vergeleken zouden mogen worden, dan zou het toepassingebied van vergelijkende reclame te zeer worden beperkt. Kortom, een verschil in eetbaarheid en het genoegen dat producten consumenten verschaffen, op basis van bereiding, ingrediënten en identiteit van de fabrikant, brengt nog niet mee dat de producten dusdanig verschillend zijn dat ze niet vergeleken mogen worden.
De vraag of appels met peren vergeleken mogen worden kan voor levensmiddelen dus bevestigend beantwoord, al moet de vraag of er een voldoende mate van uitwisselbaarheid is van de vergeleken producten door de rechters van elk land zelf worden beslist.
Misleidend is de advertentie wel indien een aanzienlijk aantal consumenten tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de genoemde producten representatief zijn voor het algemene prijsniveau van de adverteerder ten opzichte van de concurrent zodat de consument bepaalde besparingen zou kunnen realiseren van de in de advertentie vermelde omvang, of in de onjusite overtuiging verkeren dat alle producten goedkoper zijn dan bij de concurrent van de adverteerder.
Het is ook misleidend als levensmiddelen worden uitgekozen die in werkelijkheid objectieve verschillen vertonen die de keuze van de consument aanzienlijk beïnvloeden, zonder dat die verschillen duidelijk blijken uit de advertentie.
Ten slotte moet de advertentie ook voor wat betreft de gegeven beschrijving van de vergeleken producten voldoende nauwkeurig zijn en kunnen worden geïdentificeerd op basis van de informatie in de betrokken advertentie. Dat is niet zo, en de advertentie is dan dus ongeoorloofd, indien blijkt dat de genoemde winkels verschillende levensmiddelen verkopen die beantwoorden aan de omschrijvingen, zodat precieze identificatie niet mogelijk is. Op grond van deze regel zou Leclercs lijstjes wel eens onvoldoende precies kunnen zijn.
