Uitspraak Hof van Justitie over verwijzing naar keurmerken

Het Hof van Justitie heeft op 10 mei 2012 uitspraak gedaan inzake de aanbesteding van koffie en thee door de provincie Noord-Holland. Het Hof heeft de door de Advocaat-Generaal (A-G) Kokott genomen conclusie grotendeels gevolgd (zie onze update van 11 januari 2012).

Geen grote wijzigingen in Nota van Inlichtingen
De provincie had het criterium van het EKO- en Max Havelaar-keurmerk in de Nota van Inlichtingen (zes dagen vóór inschrijving) gewijzigd in die zin dat zij heeft opgemerkt dat ook vergelijkbare keurmerken zijn toegestaan. Als inleidende opmerking overweegt Het Hof dat via een Nota van Inlichtingen de belangrijkste voorwaarden (waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria) niet mogen worden gewijzigd.

EKO-keurmerk: verwijzing zonder technische specificaties niet toegestaan
Het Hof heeft overwogen dat het EKO-keurmerk de eigenschappen van een product betreft. Daardoor is artikel 23 Algemene Richtlijn van toepassing. Een verwijzing naar dit keurmerk is toegestaan mits tevens gedetailleerde technische specificaties worden genoemd teneinde gegadigden in staat te stellen op andere wijze dan het overleggen van het keurmerk aan de betreffende eis te voldoen. De provincie Noord-Holland had dit nagelaten door in de offerteaanvraag het EKO- en Max Havelaarkeurmerk voor te schrijven en pas bij nota van inlichtingen vergelijkbare keurmerken toe te staan (zonder vermelding van de gedetailleerde technische specificaties).

Max Havelaar: geen inhoudelijk oordeel Hof van Justitie
Het Max Havelaar-keurmerk is volgens het Hof van Justitie (en A-G Kokott) geen technische specificatie als bedoeld in artikel 23 Algemene Richtlijn. De onder het Max Havelaar-keurmerk beoogde fair-tradevoorwaarden met de producent vallen veeleer onder de zogenaamde “(sociale) voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” als bedoeld in artikel 26 Algemene Richtlijn. De bezwaren van de Europese Commissie waren (echter) in eerste instantie uitsluitend gebaseerd op artikel 23 Algemene Richtlijn. Om formele redenen wordt de Europese Commissie daarom op dit onderdeel door het Hof van Justitie niet-ontvankelijk verklaard.

Keurmerken als gunningscriteria
In het kader van de gunningscriteria konden inschrijvers ook punten behalen wanneer bepaalde producten van het EKO- respectievelijk het Max Havelaarkeurmerk waren voorzien. Dit is volgens het Hof toegestaan mits de uitgangspunten van die keurmerken worden opgesomd of wordt toegestaan dat het bewijs dat een product aan die criteria voldoet met elk passend middel kan worden geleverd. De provincie had dit (eveneens) nagelaten.

Eis voldoen aan criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen ontoelaatbaar
Onder het kopje “Geschiktheidseisen/minimumeisen” had de provincie bepaalt dat inschrijvers zich moeten houden aan “de criteria van duurzaam en maatschappelijk verantwoord ondernemen”. De provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat deze eis (eigenlijk) een sociale voorwaarde als bedoeld in artikel 23 Algemene Richtlijn betrof (en dus was toegestaan). Het Hof heeft geoordeeld dat door de plaatsing onder het kopje in de aanbestedingsstukken inschrijvers de eis niet anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de provincie vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 44, lid 2 en artikel 48 Algemene Richtlijn. In deze artikelen is een uitputtende opsomming opgenomen van de factoren waarvan de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen worden beoordeeld. De algemene criteria duurzaam en maatschappelijk verantwoord ondernemen vallen daar niet onder.

Commentaar
Uit de uitspraak volgt dat een verwijzing naar een keurmerk is toegestaan mits tevens gedetailleerde technische specificaties althans de belangrijkste uitgangspunten worden genoemd teneinde gegadigden in staat te stellen op andere wijze dan het overleggen van het keurmerk aan de betreffende eis respectievelijk wens te voldoen.

De eis met opsomming van de belangrijkste uitgangspunten moet bovendien in beginsel in de aankondiging en het aanbestedingsdocument bekend worden gemaakt. Hoewel het Hof in beginsel lijkt te verbieden belangrijke wijzigingen in het kader van de Nota van Inlichtingen door te voeren, blijft er mijns inziens ruimte voor tussentijdse (wezenlijke) wijzigingen mits alle gegadigden van deze wijzigingen op de hoogste worden gesteld (zo nodig door publicatie/ rectificatie op Tenderned) en gegadigde voldoende tijd krijgen om een aanbieding op te stellen (zo nodig door verlenging van de inschrijftermijn).

Mr. T. van Wijk
Aanbestedingsadvocaat
Vakgroep Aanbestedingsrecht