Claims over concurrerende producten
Deze zaak speelt tussen Rockwool als producent van steenwolisolatie en Kingspan die kunststofisolatie maakt. Na de brand in de Grenfell Tower (in Londen in 2017) ontbrandt ook in Nederland een juridisch gevecht over reclame-uitingen rondom brandveiligheid van gevels.
Kernpunt in deze cassatieprocedure is de vraag of een presentatie die een Kingspan-medewerker in 2019 gaf tijdens de NEN Studiedagen, een ongeoorloofde vergelijkende reclame is. Daarnaast komt de interessante vraag aan de orde welke rechtspersoon in concernverband aansprakelijk is voor reclame-uitingen.
Vergelijkende reclame
Het wettelijke kader van vergelijkende reclame is opgenomen in art. 6:194a BW. Art. 6:194a lid 2 onder c BW stelt als centrale eis dat vergelijkende reclame op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken vergelijkt. Op de ‘adverteerder’ rust ingevolge art. 6:195 BW de bewijslast van de juistheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat.
Volgens art. 6:194 BW is degene aansprakelijk voor de reclame-uiting die deze openbaar maakt of openbaar laat maken.
Presentatie
Rechtbank Gelderland had de voornoemde presentatie, die volgens Rockwool kort gezegd inhield dat de classificatie van afzonderlijke materialen leidt tot schijnveiligheid, ongeoorloofd geoordeeld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden draait dat oordeel terug: de uitlatingen waren weliswaar vergelijkende reclame, maar niet ongeoorloofd.
In de presentatie wordt geïllustreerd er een 'pass' zou zijn voor een Euroklasse C/B-systeem en een 'fail' voor een Euroklasse A1/A2-systeem, waarbij bij de falende test een product van concurrent Rockwool was gebruikt.
Wat oordeelt de Hoge Raad?
De Hoge Raad bekrachtigt het hofarrest en verwerpt het cassatieberoep van Rockwool.
1. Wat is de strekking van de vergelijking (m.a.w. is er vergelijkende reclame)?
De Hoge Raad oordeelt ten eerste over het oordeel van het hof over het betoog van degene van Kingspan die de presentatie geeft, de “betrokkene “, en oordeelt dat sprake is van een beperkte lezing van de vergelijking.
“De kern van het betoog van [betrokkene] is volgens het hof dat de brandveiligheid van een gevel op systeemniveau moet worden beoordeeld. Omdat daarin besloten ligt dat onder omstandigheden – afhankelijk van het gevelsysteem – een gevel met materiaal van Kingspan brandveiliger kan zijn dan een gevel met materiaal van Rockwool, en het betoog dus gericht was op het bevorderen van de afzet van materiaal van Kingspan, heeft het hof dit betoog gekwalificeerd als vergelijkende reclame.”
Dit betekent dus dat gekeken moet worden naar de strekking van de vergelijking, welke een vergelijkende reclame kan opleveren (ook al is die op systeemniveau ingestoken). Volgens de Hoge Raad mocht het hof oordelen “dat de vergelijking beperkt was tot de omstandigheid dat de brandveiligheid uiteindelijk afhangt van het gevelsysteem als geheel” en daarmee ook gekeken mag worden naar andere factoren. Die strekking kan overigens verschillen per reclame-uiting.
2. Wanneer zijn tests ter vergelijking (on)geoorloofd?
Het hof heeft volgens de Hoge Raad met de verwijzing naar de testen in de presentatie alleen geïllustreerd dat voor de brandveiligheid van een gevel niet alleen de afzonderlijke brandprestaties van de gevelbekleding en het isolatiemateriaal van belang zijn, maar ook andere factoren, en dat het daarom nodig is de gehele constructie te testen.
Volgens de Hoge Raad heeft het hof de genoemde testen betrouwbaar geacht ter vergelijking van de brandveiligheid van de gebruikte gevelconstructie, ter illustratie van het punt dat de focus op de classificatie van afzonderlijke materialen tot schijnveiligheid leidt en dat grootschalige systeemtesten nodig zijn om de brandveiligheid van een gevelconstructie te testen, en niet ter vergelijking van de brandveiligheid van de gebruikte materialen zelf. De Hoge Raad acht dit niet onaanvaardbaar.
Het hof heeft onderkend dat uit de test niet volgt dat de brandveiligheid van het gebruikte materiaal geen verschil maakt voor de brandveiligheid van een gevelconstructie. Dat heeft Kingspan ook niet betoogd, zo ligt in het oordeel van het hof besloten.
Dat de strekking van de presentatie in die zin beperkt was, te weten dat voor het bepalen van brandveiligheid het gehele systeem moet worden getest, omdat zowel materialen met classificatie C+B als materialen met classificatie A1 en A2 onder omstandigheden kunnen falen en onder omstandigheden kunnen slagen bij een grootschalige geveltest, maakt het oordeel van het hof niet onaanvaardbaar.
Overigens zijn beide testen uitgevoerd volgens een geaccepteerde methode, door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze. Dat biedt voldoende grondslag voor de conclusie dat op objectieve wijze relevante kenmerken waren vergeleken. Dat de testopstellingen niet identiek waren, het aantal spouwbarrières, ventilatieruimtes en decoratieve elementen verschilden, doet in dit specifieke geval volgens het hof niet af aan de geoorloofdheid van de vergelijking.
Wie is aansprakelijk voor vergelijkende reclame?
Daarnaast komt de vraag aan de orde wie aansprakelijk is voor vergelijkende reclame. In het bijzonder ligt de vraag voor: is Kingspan Holding, als moedervennootschap, aansprakelijk is voor vergelijkende reclame gepubliceerd op het websiteonderdeel van haar dochter Kingspan Insulation? M.a.w. wie is aan te merken als degene die de mededeling “openbaar laat maken” zoals bedoeld in art. 6:194 BW?
Dit onderwerp komt niet explicit aan bod in het arrest van de Hoge Raad, maar komt wel nadrukkelijk aan de orde in de conclusie van de procureur generaal. Samengevat is hij van mening dat het enkele feit dat vennootschappen in een groep verbonden zijn, dat de topholding enig aandeelhouder en bestuurder is, en dat op de website "© Kingspan Group" staat vermeld, niet voldoende is om de moeder te beschouwen als degene die de mededeling openbaar heeft “laten maken” in de zin van art. 6:194 BW. Daarvoor is bijvoorbeeld vereist dat sprake is van een concrete opdracht of actieve inhoudelijke bemoeienis met de mededeling door de moedervennootschap.
Welke lessen zijn er uit deze zaak te halen?
Er is al snel sprake van vergelijkende reclame bij claims over concurrerende producten. Wie in reclame testresultaten gebruikt ter illustratie van een boodschap die breder begrepen zou kunnen worden, zal onder omstandigheden die beperkte strekking expliciet en aantoonbaar moeten kunnen maken. Het hangt evenwel af van de context waarin de vergelijkende reclame wordt gemaakt, hoe de reclame wordt begrepen.
Testen uitgevoerd door een onafhankelijke instantie op basis van een erkende methode voor producten, bieden in beginsel een sterkere grondslag voor vergelijkende reclame.
Een topholding is niet per definitie aansprakelijk voor de uitingen van een dochtermaatschappij. Als de moeder vennootschap evenwel feitelijk de inhoud van de marketingboodschap bepaalt of daartoe opdracht geeft, loopt de holding dat risico wel.
