Verkrijgende werkgever jegens bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk voor achterstallige pensioenpremies?

De rechtbank Utrecht heeft recent het volgende beslist:
• pensioen dat wordt opgebouwd bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is een arbeidsvoorwaarde;
• na een overgang van onderneming wordt de verkrijger (nieuwe werkgever) verplicht de nieuwe maar ook de oude pensioenpremie (daterend van de periode vóór de datum van overgang) te betalen aan het pensioenfonds;
• het pensioenfonds heeft een eigen recht de achterstallige premie van de vervreemder (oude werkgever) rechtstreeks te vorderen bij de verkrijger (nieuwe werkgever).

Hoe luidt de casus?
Van Berkel Holding (VBH) verkoopt in mei 2008 haar (schoonmaak)activiteiten aan GOM Schoonhouden (GOM). In de koopovereenkomst wordt afgesproken dat de achterstallige pensioenpremie (met betrekking tot de periode vóór de datum van overgang) voor rekening en risico blijft van de vervreemder (VBH).
Er is sprake van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:663 e.v. BW, waardoor alle werknemers op de datum van overgang van rechtswege in dienst treden van GOM. Zowel VBH als GOM vallen onder de verplichte deelneming in het Bedrijfstak¬pensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf (BPF).
BPF sommeert GOM om de achterstallige premies te voldoen. GOM vordert bij de rechtbank een verklaring voor recht dat zij hiertoe niet verplicht is. BPF vordert in reconventie € 1,9 miljoen aan achterstallige premies van vóór de datum overgang.
De rechtbank wijst de vorderingen van GOM af en houdt de reconventionele vordering aan voor inlichtingen. De mogelijkheid van tussentijds appèl wordt gegeven.

Belangrijke uitspraak bij overnames
De artikelen 7:663 e.v. BW zijn gebaseerd op Europese Rechtlijn 98/50. Hoofdregel is dat werknemers beschermd worden bij een overgang van onderneming (activa-transactie), namelijk dat door de overgang van een onderneming de rechten en plichten die op dat tijdstip voor de werkgever (VBH) in die onderneming “voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst” van rechtswege overgaan op de verkrijger (GOM).
Sinds 2002 vallen hieronder ook de rechten en plichten die voortvloeien uit de pensioen-overeenkomst. Kortweg, ook de arbeidsvoorwaarde pensioen gaat mee over op de nieuwe werkgever (GOM).
De verplichte pensioendeelneming voor de werkgever in een bedrijfstakpensioenfonds is gebaseerd op de Wet Bpf 2000, in plaats van een arbeids-/pensioenovereenkomst. Echter, in artikel 2, lid 2 sub a Pensioenwet wordt met een pensioenovereenkomst gelijkgesteld de uit een dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer met betrekking tot pensioen in geval van een deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000.
GOM betoogt dat de achterstallige premies niet “voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst” (artikel 7:663 BW). De rechtbank oordeelt dat in de voorliggende casus de arbeidsovereen¬komst de bron is voor de pensioenverplichting op grond van de Wet Bpf 2000. De koppeling met de arbeidsrelatie is gebaseerd op de fictie van artikel 2 lid 2 sub a Pensioenwet dat de werkgever en de individuele werknemer een pensioenregeling zijn “overeengekomen”.
Ik ben het eens met dit oordeel. Als onderbouwing kan nog worden toegevoegd dat hierdoor ook invulling gegeven wordt aan de in de Europese Richtlijn beoogde bescherming van het belang van de werknemer(s).

Lastiger aspect
Lastiger is het oordeel van de rechtbank dat het pensioenfonds een eigen vorderingsrecht heeft jegens de nieuwe werkgever (GOM). De rechtbank baseert zich op een redelijke uitleg van het doel van de wet (artikelen 7:663 e.v. BW). Het ligt niet voor de hand dat de werknemer zelf zijn nieuwe werkgever aanspreekt de achterstallige premies te voldoen aan het pensioenfonds. Dit hangt samen met het wettelijke uitgangspunt dat de werknemer zijn pensioenaanspraak jegens een bedrijfstakpensioenfonds opbouwt ongeacht of de (oude of nieuwe) werkgever de verplichte premies daadwerkelijk afdraagt. Het adagium “geen premie, geen pensioen” geldt dus niet bij een bedrijfstakpensioenfonds.
De werknemer heeft daarnaast een afgeleid belang bij het voorkomen van uitholling van het collectieve pensioen, indien werkgevers niet (tijdig) voldoen aan de wettelijk verplichte premieafdracht.

Wettelijke grondslag ontbreekt
Lastig is dat een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt dat een bedrijfstakpensioen¬fonds als niet-contractspartij een eigen vorderingsrecht heeft jegens de oude werkgever. In andere situaties heeft de wetgever dit met zoveel woorden bepaald.
In artikel 7:658 lid 4 BW moet de werkgever ook ten aanzien van de ingeleende persoon instaan voor de zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving.
Een ander voorbeeld is artikel 15 Wet cao. Hierin wordt aan een vereniging die partij is bij een cao een rechtstreeks recht gegeven om schade (van haarzelf en haar leden) te vorderen van leden van de andere partijen bij een cao. Bijvoorbeeld de vakbond die rechtstreeks schade vordert van een aangesloten werkgever die de cao niet naleeft.
Getuigt het van een redelijke wetsuitleg dat de rechtbank in de situatie van een overgang van onderneming zonder wettelijke grondslag een eigen vorderingsrecht geeft aan een bedrijfstakpensioenfonds jegens de nieuwe werkgever, indien sprake is van achterstallige premies die dateren van de periode vóór de overgang?
De rechtbank beantwoordt deze vraag wel erg makkelijk in positieve zin. Indien het oordeel van de rechtbank breed gevolgd wordt, zouden ook andere derde-partijen (Belastingdienst, UWV, curator) zich in een situatie van overgang van onderneming tot de nieuwe werkgever kunnen wenden voor schulden die dateren uit de periode vóór de overgang.
Bij een overgang van onderneming ligt het (meer) voor de hand niet alleen naar de nieuwe werkgever (verkrijger) te kijken, maar vooral naar de oude werkgever (vervreemder) , indien schulden openstaan uit de periode vóór de overgangsdatum. Echter, hier steekt de tweede volzin van artikel 7:663 BW een stokje voor. De vervreemder is nog één jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Na één jaar niet meer!

Advies
In het kader van een overname van een onderneming (activa-transactie) moet het aspect pensioen (zowel bij de oude werkgever als de nieuwe) zorgvuldig in kaart gebracht worden, bijvoorbeeld met het oog op onbetaalde pensioenpremies aan een bedrijfstakpensioenfonds en individuele waardeoverdracht op verzoek van een ex-werknemer (zie de bijdrage op deze kennisportal op 24 juli 20113 “Meer aandacht voor pensioen bij due diligence onderzoek”). Daarnaast speelt een rol welke pensioenregeling de nieuwe werkgever aanbiedt aan de nieuwe werknemers na een overgang van onderneming of verplicht moet uitvoeren voor haar personeel.