De rechtbank Rotterdam heeft op 3 november 2015 uitspraak gedaan in een langslepende pensioenkwestie tussen een vrijgevestigd anesthesioloog-intensivist en het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). De anesthesioloog wilde ontheven worden van de verplichting om deel te nemen in het beroepspensioenfonds voor de medisch specialisten en was het ook ten principale oneens met de verplichte deelneming. De bezwaren van de anesthesioloog werden ongegrond verklaard, waarna de kwestie aan de rechtbank werd voorgelegd. Dit heeft in een interessante uitspraak geresulteerd, omdat hierin o.a. wordt ingezoomd op het representativiteitsvraagstuk van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb) en dit vraagstuk ook speelt bij andere beroepspensioenregelingen. Was de Beroepspensioenvereniging voor Medisch Specialisten (BPMS) voldoende representatief om in 2010 werkelijk een wijziging van het zogenoemde Verplichtstellingsbesluit voor te stellen, met een verplichte deelneming voor deze anesthesioloog tot gevolg?
Systematiek Wet verplichte beroepspensioenregeling
Voor bepaalde beroepsbeoefenaren, zoals notarissen, apothekers, medisch specialisten en fysiotherapeuten, geldt de Wet verplichte beroepspensioenregeling. Voor zover deze beroepsbeoefenaars vallen onder het Verplichtstellingsbesluit dat door het ministerie van SZW – op aandragen van representatieve beroepsverenigingen – is vastgesteld, ontstaat in de regel een verplichte deelneming in het betreffende beroepspensioenfonds. Voor bijvoorbeeld medisch specialisten heeft dit tot gevolg dat zij jaarlijks een behoorlijke premiesom (waarbij de premiehoogte o.a. afhankelijk is van de jaarinkomsten), moeten voldoen. De premie wordt meestal niet actuarieel bepaald, maar er wordt vaak een zogenoemde doorsneepremie vastgesteld.
Het kan specifiek bij de medisch specialisten zowel gaan om specialisten in loondienst als om vrijgevestigde medisch specialisten. Medisch specialisten die echter in loondienst werkzaam zijn bij bijvoorbeeld een ziekenhuis of instelling voor de geestelijke gezondheidszorg, zullen in de regel niet verplicht deelnemer in het beroepspensioenfonds voor de medisch specialisten zijn, eenvoudigweg omdat voor hen een verplichte deelneming in het pensioenfonds Zorg en Welzijn prevaleert.
De verplichtstelling in een beroepspensioenregeling kan alleen worden voorgeschreven als er voldoende draagvlak en solidariteit bestaat binnen de beroepsgroep. Hieraan wordt feitelijk uitvoering gegeven door het oprichten van een beroepspensioenvereniging die om een verplichtstelling verzoekt. De beroepspensioenvereniging moet ook representatief zijn op het moment dat er een verzoek wordt ingediend bij het ministerie van SZW tot wijziging van de verplichtstelling.
Bij de medisch specialisten is in 2010 een dergelijk verzoek door BPMS ingediend. Die wijziging kwam erop neer dat nog meer medisch specialisten onder de verplichtstelling zouden komen te vallen. Zo ging de verplichtstelling ook gelden voor medisch specialisten die in het buitenland woonachtig zijn, maar in Nederland als medisch specialist werkzaam zijn.
Representativiteit
In de zogenoemde Regeling verplichte beroepspensioenregeling staan nadere voorschriften rondom deze representativiteit voorgeschreven. Zo staat in artikel 3van de Regeling vermeld welke informatie de opgave van de representativiteitsgegevens moet bevatten bij een aanvraag voor wijziging van de verplichtstelling. Artikel 9 van de Regeling vermeldt dat een verzoek tot wijziging van de verplichtstelling uitsluitend kan worden gedaan door een beroepspensioenvereniging die voldoet aan bepaalde representativiteitseisen. Zo moet die beroepspensioenvereniging op grond van artikel 5 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling naar het oordeel van de minister een belangrijke meerderheid van de beroepsgenoten die tot de beroepsgroep behoren, vertegenwoordigen. In artikel 3 van de Regeling staat vervolgens opgesomd welke informatie de opgave van de representativiteitsgegevens moet bevatten bij een aanvraag voor een wijziging van de verplichtstelling. In artikel 4 wordt in dit verband concreet ingegaan op de verplichting om accountantsgegevens te overleggen, mocht uit de opgave zoals bedoeld in artikel 3 van de Regeling blijken dat de beroepspensioenvereniging minder dan 60% van het totale aantal beroepsgenoten (die verplicht deelnemen in de pensioenregeling) vertegenwoordigen. Met andere woorden: als de representativiteit van een beroepspensioenvereniging meer dan 60% bedraagt, hoeft de beroepspensioenvereniging geen accountantsverklaring over te leggen. Dit is slechts anders als tegen het besluit tot wijziging van de verplichtstelling zienswijzen zijn ingediend.
In onderhavige kwestie zijn tegen het besluit tot wijziging van de verplichtstelling (gedateerd op 14 juli 2010) echter geen zienswijzen ingebracht, dus ook niet door de betreffende anesthesioloog. Het ministerie van SZW heeft in het licht van de Regeling niet van BPMS verlangd om ook accountantsgegevens over te leggen. BPMS stelde namelijk in de opgave dat zij een meerderheid vertegenwoordigde van meer dan 60%.
Procedure rechtbank
In de (tweede) procedure bij de rechtbank heeft de anesthesioloog diverse argumenten naar voren gebracht. Eén van die argumenten betrof het ontbreken van representativiteit bij BPMS, met gevolg dat ten onrechte door het ministerie van SZW tot een wijziging van het verplichtstellingsbesluit is overgegaan. De anesthesioloog heeft verschillende cijfers ter onderbouwing van het ontbreken van representativiteit ingebracht. De rechtbank is daar echter niet in meegegaan, omdat deze cijfers niet zijn ingebracht toen daartoe in 2010 via een zienswijze de mogelijkheid bestond in het kader van het voorstel tot wijziging van de verplichtstelling. Overigens overweegt de rechtbank ook ten overvloede dat de door de anesthesioloog ingebrachte cijfers onvoldoende aannemelijk maken dat het totaal aantal medisch specialisten dat onder de verplichtstelling valt, door de BPMS verkeerd is weergegeven. Hoe valt eigenlijk te verklaren dat BPMS uitgaat van een ander aantal medisch specialisten dan waar de anesthesioloog van uitging? Het lijkt erop dat de anesthesioloog in de cijfers ook de medisch specialisten heeft meegenomen die niet verplicht deelnemer zijn in het pensioenfonds Medisch Specialisten, maar die bijvoorbeeld verplicht deelnemer zijn in het pensioenfonds Zorg en Welzijn.
Daarnaast noemt de anesthesioloog dat de wijziging van het verplichtstellingsbesluit onverbindend zou zijn, omdat daarmee artikel 6 van het EVRM zou worden geschonden. Er zou geen rechter zijn met “full jurisdiction” ten aanzien van het besluit tot (wijziging van de) verplichtingstelling van deelneming in de beroepspensioenregeling. In dit betoog gaat de rechtbank niet mee. Het enkele gegeven dat de rechter slechts marginaal op het verzoek om ontheffing mag toetsen (ook wel de exceptieve toetsing genoemd), betekent niet dat sprake is van strijd met het vereiste van full jurisdiction. Full jurisdiction houdt volgens de rechtbank namelijk in dat de rechter zowel over rechtsvragen als over feiten moet kunnen oordelen en impliceert niet zonder meer dat de rechterlijke toetsing indringend is.
Een ander argument dat naar voren is gebracht, is dat het besluit tot wijziging van de verplichtstelling in strijd zou zijn met o.a. artikel 8 van de Grondwet. Het besluit zou dus in strijd zijn met de vrijheid van vereniging. Ook hierin gaat de rechtbank niet mee, omdat geen sprake is van een verplichting van de anesthesioloog om lid te worden van BPMS. Evenmin is volgens de rechtbank een verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling in strijd met het mededingingsrecht. Dit is in lijn met Europese rechtspraak (waaronder het Pavlov-arrest).
Voor wat betreft de belangenafweging die in het kader van het ontheffingsverzoek moet plaatsvinden, overweegt de rechtbank onder meer dat inherent aan de verplichtstelling is dat niet eerdere deelnemer zich daarmee zal kunnen verenigen.
Tot slot
Moraal van het verhaal is dat de beroepsbeoefenaars die onderworpen worden aan een verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling, hier in de regel vrij weinig tegen kunnen uitrichten. Pas als blijkt dat de (wijziging van de) verplichtstelling is uitgesproken door een niet- representatieve beroepsgroep, ontstaan er alsnog goede mogelijkheden. Het is dan echter wel zaak dat daar iets tegen worden uitgericht op het moment dat er nog een zienswijzemogelijkheid bestaat. Dit neemt niet weg dat beroepsbeoefenaars altijd kunnen proberen een beroep te doen op de zogenoemde ontheffingsmogelijkheid van artikel 18 Wet verplichte beroepspensioenregeling. Hierbij dient wel gerealiseerd te worden dat het dan beroepsbeoefenaars betreft die slechts tijdelijk in Nederland werkzaam zullen zijn. Het besluit van het ministerie van SZW om al dan niet een dergelijke ontheffing in die situatie te verlenen, kan door een rechter slechts marginaal worden getoetst.
