Vervangen vaste werknemers door flexibel personeel: haken en ogen in de praktijk

Als een werkgever (een deel van) zijn vaste personeelsbestand wil vervangen door flexibel personeel (bijvoorbeeld oproepkrachten, uitzendkrachten of ZZP’ers), zal het UWV WERKbedrijf een ontslagaanvraag kritisch toetsen. Uitgangspunt is dat een ontslagaanvraag in ieder geval geweigerd wordt, indien het enkele doel is om (vast) werknemerschap te vermijden. Vast werknemerschap gaat volgens het UWV WERKbedrijf namelijk vóór flexibel werknemerschap. Wil een ontslagaanvraag ter flexibilisering worden toegewezen, dan zal de werkgever moeten aantonen dat flexibilisering voor die omvang ook echt nodig is en er geen alternatieve oplossingen bestaan (bijvoorbeeld door flexibilisering van de werktijden). Uit de zaak die ik hierna bespreek blijkt nogmaals dat het UWV WERKbedrijf deze voorwaarden streng toetst (UWV WERKbedrijf Rotterdam, 28 februari 2013, JAR 2013/92).

Zaak Sierafor B.V.

Het bedrijf Sierafor besteedt 90% van zijn machinale productie van boeketten uit aan Ruigrok Productie. De overige 10% van de werkzaamheden worden door haar eigen werknemers verricht. De werkzaamheden die Ruigrok in opdracht van Sierafor uitvoert, worden voor het grootste deel op de werkvloer van Sierafor verricht. Ruigrok werkt voornamelijk met Poolse werknemers. Omdat Ruigrok deze productiewerkzaamheden goedkoper kan verrichten dan de eigen medewerkers van Sierafor, wil Sierafor ook de overige 10% aan productiewerkzaamheden aan Ruigrok uitbesteden. Om die reden heeft zij het UWV WERKbedrijf ontslag verzocht voor haar eigen productiemedewerkers. Daarbij merk ik op dat uitbesteding van werkzaamheden aan een ander bedrijf op zichzelf een legitieme reden kan zijn om de eigen werknemers te ontslaan. Een dergelijke keuze behoort tot de beleidsvrijheid van een ondernemer. Na een lange procedure oordeelt het UWV echter dat van het enkel uitbesteden van werkzaamheden aan een ander bedrijf geen sprake is. Ruigrok zou namelijk flexibel personeel inzetten om haar bedrijfskosten te drukken. Op die wijze zou Sierafor haar vaste werknemers weliswaar niet direct vervangen door flexibele werknemers (immers, deze flexibele werknemers verrichten hun werkzaamheden in dienst van Ruigrok), maar wel indirect. Er is volgens het UWV daarom sprake van een schijnconstructie. Om die reden moet niet worden getoetst of Sierafor legitieme bedrijfseconomische redenen had om haar werkzaamheden uit te besteden aan een ander bedrijf (hoofdstuk 7, paragraaf 5 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV), maar of Sierafor aan alle (strenge) voorwaarden had voldaan om haar eigen vaste werknemers te vervangen door flexibele werknemers (hoofdstuk 7, paragraaf 6 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV). Aan deze voorwaarden wordt niet voldaan, met als gevolg de weigering van de verzochte ontslagvergunningen.

Voor de werknemers in kwestie heeft de beslissing van het UWV maar een vreugde van korte duur opgeleverd. Sierafor heeft namelijk gelijk na deze beslissing de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomsten verzocht. De kantonrechter komt tot andere conclusies dan het UWV, en stelt dat sprake is van een ‘reguliere uitbesteding’, en dus niet van een schijnconstructie (Kantonrechter ’s-Gravenhage, 17 april 2013, LJN BZ7313). Sierafor heeft daarom gehandeld in overeenstemming met doel en strekking van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. De arbeidsovereenkomsten zijn vervolgens bij beschikking van 17 april 2013 ontbonden, tegen de datum van 1 mei 2013. En omdat Sierafor intussen ook in staat van faillissement was verklaard, is de werknemers geen ontbindingsvergoeding toegewezen.

Niet alleen blijkt uit deze gang van zaken eens te meer de moeilijk te rechtvaardigen discrepantie tussen de twee verschillende ontslagroutes in ons rechtssysteem (het duaal ontslagstelsel: UWV WERKbedrijf en kantonrechter), ook blijkt hieruit dat er verschillende visies bestaan op de legitimiteit van het uitbesteden van werkzaamheden aan flexibele werknemers en verschillende constructies daartoe. Het juridische en politieke geluid daarbij lijkt meer en meer te zijn dat flexibel werknemerschap een uitholling van de werknemersbescherming behelst, en derhalve niet te makkelijk moet worden toegestaan (zo ook bij payrolling, zie daarvoor bijvoorbeeld dit en dit artikel). Dit blijkt ook uit de brief van minister Asscher van 24 april jl., die naar aanleiding van de casus Sierafor de Stichting van de Arbeid heeft verzocht deze casus te betrekken bij het uitwerkingen van enkele openstaande punten naar aanleiding van het op 11 april jl. gesloten Sociaal Akkoord.