Feiten
De zaak ging over een chauffeur die sinds 12 september 2005 in dienst is bij (de rechtsvoorganger van) werkgever.
Werknemer heeft een arbeidsovereenkomst waarop de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing is. Het werk van werknemer betreft het bezorgen en ophalen van bouwcontainers. In september 2018 doet werknemer een verzoek aan werkgever om minder te gaan werken. Werkgever willigt dit verzoek in: de arbeidsduur wijzigt van 40 uur naar 32 uur per week met ingang van 1 oktober 2018.
Tot zijn ziekmelding op 22 mei 2019 werkt werknemer op basis van de gewijzigde arbeidsduur. De bedrijfsarts adviseert werkgever op enig moment om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen omdat de bedrijfsarts verwacht dat er sprake is van een medische afzakker. Dat houdt kortweg in dat de werknemer eigenlijk al langer dan de datum van de ziekmelding niet in staat is om zijn werkzaamheden volledig uit te voeren. Op 20 maart 2020 komt de arbeidsdeskundige van het UWV inderdaad tot het oordeel dat er sprake is van een medische afzakker. De eerste ziektedag van werknemer had niet 22 mei 2019 moeten zijn, maar 1 oktober 2018.
Op 8 december 2020 verleent het UWV toestemming aan werkgever om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. De arbeidsovereenkomst is op 31 maart 2021 opgezegd en aan werknemer is een transitievergoeding betaald, gebaseerd op een arbeidsduur van 32 uur per week.
Werknemer vordert (o.a.) de vernietiging van de aanpassing van de arbeidsduur op grond van dwaling en betaling van het achterstallige salaris (40 – 32 = 8 uur) over de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 september 2020. Overigens liep er gelijktijdig een verzoekschriftprocedure om het resterende deel van de transitievergoeding uitbetaald te krijgen.
Kader
Centraal in deze procedure staat het begrip ‘dwaling’. Dwaling houdt in dat een of beide partijen bij het sluiten van een overeenkomst uit zijn gegaan van een verkeerde voorstelling van zaken. In artikel 6:228 BW is opgenomen dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is. Wel moet er aan een van de drie subs uit lid 1 zijn voldaan:
- a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
- b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
- c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
Oordeel
De kantonrechter oordeelt dat er sprake was van wederzijdse dwaling (dus sub c) en dat deze dwaling in de risicosfeer van werkgever valt.
Dwaling
Werknemer wilde een dag minder gaan werken, omdat hij al langer vreemde klachten had en steeds moe thuis kwam. Volgens werkgever was de reden een verbouwing waar werknemer mee bezig was. Deze discussie is echter niet relevant voor het vaststellen van dwaling. Het gaat erom dat beide partijen op het moment van het verzoek van werknemer om minder te gaan werken, niet wisten dat werknemer eigenlijk al ziek was. Naar later bleek was het namelijk zo dat werknemer een herseninfarct had gehad, hij een auto-immuunziekte had en zijn hart niet goed meer werkte. De kantonrechter oordeelt (terecht) dat werknemer niet zou hebben verzocht om vermindering van zijn arbeidsduur per week als hij had geweten dat hij daadwerkelijk al ziek was. Immers, werknemer had zich in dat geval (gewoon) ziek gemeld en recht gehad op loondoorbetaling tijdens ziekte, berekend over een arbeidsduur van 40 uur per week en niet 32 uur per week.
Risicosfeer
Bij de beantwoording van de vraag in wiens risicosfeer de dwaling behoort te vallen, betrekt de kantonrechter de Wet flexibel werken (Wfv), specifiek de procedure over het aanpassen van de arbeidsduur. Een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur moet schriftelijk worden gedaan (artikel 2 lid 3 Wfv), er moet een overleg tussen werkgever en werknemer plaatsvinden (artikel 2 lid 4 Wfv) en ook de beslissing van de werkgever moet schriftelijk worden gedaan (artikel 2 lid 8 Wfv). Werkgever heeft de procedure niet juist gevolgd, omdat het verzoek van werknemer niet schriftelijk is ingediend. Was het verzoek wel schriftelijk ingediend, dan waren werknemer en werkgever zeer waarschijnlijk niet verzand in een discussie over de reden van het verzoek. Werknemer had in dat geval aangegeven dat hij vreemde klachten had en steeds moe was, waarna de alarmbellen bij werkgever af hadden moeten gaan en de bedrijfsarts ingeschakeld had kunnen worden. Gelet op het goed werkgeverschap komt het risico dat er tóch een medische oorzaak ten grondslag lag aan het verzoek van werknemer dus voor risico van werkgever.
Afsluitend
Het gevolg van de dwaling was dat de arbeidsovereenkomst van 40 uur per week steeds is blijven bestaan. De loonvordering van werknemer is dan ook toegewezen.
Uiteindelijk bleek werkgever dus de dupe te zijn van het niet schriftelijke verzoek van werknemer. Dat is niet vreemd, want het zou onredelijk zijn als werknemer voor de gevolgen zou moeten opdraaien. Tot zover geen verrassingen. Wat wel interessant is, is dat wordt benoemd dat er van de gesprekken tussen werknemer en werkgever géén verslagen zijn opgemaakt. Wellicht hadden verslagen meer duidelijkheid kunnen verschaffen over de reden van het verzoek waarbij het de vraag was geweest of de kantonrechter, indien werknemer niets had gezegd over zijn klachten, ook zo stellig aan de procedure uit de Wfv had vastgehouden.
