In deze procedure ging het om de vraag of de winnende inschrijver (Mammaradiologen) de communicatievoorschriften uit de aanbestedingsstukken had overtreden door telefonisch contact op te nemen met een door de aanbestedende dienst, Stichting Bevolkingsonderzoek Midden-West (hierna: BOMW), ingeschakelde advocaat.
Het ging om onderstaande passage:
2.3 Communicatie gedurende de Aanbesteding
2.3.1 Contactgegevens opdrachtgever
De communicatie met betrekking tot deze Aanbesteding verloopt uitsluitend via het Aanbestedingsplatform onder vermelding van 'Radiologische Dienstverlening Bevolkingsonderzoek Midden-West'.
Gedurende de looptijd van deze Aanbesteding is het niet toegestaan contact te hebben met (andere) medewerkers van Opdrachtgever of bij deze Aanbesteding betrokken organisaties teneinde informatie te vergaren met betrekking tot deze Aanbesteding, op een andere manier dan de toegestane procedures in het Beschrijvend Document is vastgelegd. Let op! Handelen in strijd met deze bepaling is niet toegestaan en leidt in beginsel tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbesteding.
BOMW had een advocaat ingeschakeld om haar te adviseren over de vraag of zij de eindscores had berekend conform het bepaalde in het beschrijvend document.
De door BOMW ingeschakelde advocaat bracht op 21 juli 2021 zijn advies uit. In dat advies merkte hij op dat Mammaradiologen die dag nog had geprobeerd contact met hem op te nemen met het kennelijke doel haar visie op de gunningssystematiek en de beoordelingswijze kenbaar te maken. Hij schreef daarover het volgende:
"Terzijde merk ik op dat ik vandaag kort na 12 uur werd opgebeld door een medewerker van één van de betrokken inschrijvers die naar mij was verwezen door een aanbestedingsadvocaat, kennelijk met de bedoeling om de mening van haar organisatie aan mij kenbaar te maken. Nadat mij duidelijk was, dat zij namens een van de betrokken partijen sprak, heb ik het gesprek afgebroken en volstaan met de mededeling dat ik een zo objectief mogelijk advies zou geven zonder enige vooringenomenheid ten opzichte van de betrokken inschrijvers.”
Heeft Mammaradiologen de communicatievoorschriften overschreden?
De voorzieningenrechter oordeelt van niet. In de eerste plaats meent de voorzieningenrechter dat niet zonder meer duidelijk is dat de advocaat gerekend moet worden tot de in de paragraaf bedoelde medewerkers of instanties. Daarbij is van belang dat het een kortstondige eenmalige opdracht betrof aan de advocaat. Bovendien zien de communicatievoorschriften op het “vergaren van informatie”. Mammaradiologen belde echter met het doel om haar visie op de berekeningswijze toe te lichten. Van “vergaren van informatie” was dan ook geen sprake, aldus de voorzieningenrechter.
Vervolgens ging de voorzieningenrechter in op het feit dat deze voorschriften BOMW een discretionaire bevoegdheid verschaft. BOMW is daarom niet verplicht om op basis van de communicatievoorschriften uit te sluiten. Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat uitsluiting disproportioneel zou zijn omdat er sprake was van slechts kortstondig contact tussen de advocaat en Mammaradiologen. Kortom, BOMW hoefde Mammaradiologen niet uit te sluiten.
