Zoeken
  1. Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, deel 1

Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, deel 1

Per 31 augustus 2019 is de consultatie voor een nieuw wetsvoorstel geëindigd: de ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’. In twee artikelen zullen wij ingaan op de grootste wijzigingen. In dit artikel staan de beoogde rechten van de werknemer bij overgang van onderneming centraal. In het andere, binnenkort te verschijnen, artikel worden de rechten van de ondernemingsraad en de privacyrechten van de werknemer toegelicht.
Auteur artikelAnton Sijbring
Gepubliceerd04 september 2019
Laatst gewijzigd04 september 2019
Leestijd 

Het wetsvoorstel heeft betrekking op de situatie van overgang van onderneming. Van overgang van onderneming is kort gezegd sprake wanneer een (gedeelte van een) onderneming overgaat naar een (verkrijgende) onderneming, waarbij de ‘identiteit’ van het overgedragene wordt behouden. Door overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst op het moment van overgang van rechtswege over op de verkrijger. Als hoofdregel gaat het personeel automatisch mee over naar de verkrijgende onderneming. Hierop is een belangrijke uitzondering, namelijk in het geval van faillissement. De wet regelt thans dat bij een faillissement de regels van overgang van onderneming niet gelden. Daarom kan een verkrijger bij overgang van onderneming in faillissement kiezen welke werknemers hij overneemt en tegen welke voorwaarden. Dit maakt de positie van werknemers in het geval van faillissement onzeker. Het wetsvoorstel beoogt deze onzekerheid weg te nemen.

Alle werknemers gaan mee over
De belangrijkste wijziging van het wetsvoorstel is dat bij een doorstart, waarbij overgang van onderneming aan de orde is, alle werknemers van de failliete onderneming mee over gaan naar de verkrijgende onderneming. Het wetsvoorstel bepaalt in dit geval dat de nieuwe werkgever alle werknemers van wie de arbeidsovereenkomst in faillissement is opgezegd een nieuwe arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Deze aanbieding moet in principe dezelfde arbeidsvoorwaarden bevatten als de arbeidsovereenkomst zoals die bij de failliete werkgever was voordat deze door de curator werd opgezegd. Wanneer de werknemer de aanbieding aanvaardt, zal deze aanvangen op het tijdstip van de overgang. De nieuwe arbeidsovereenkomst eindigt op hetzelfde moment als waarop de oude overeenkomst zou hebben geëindigd als er géén faillissement was geweest.

Er is echter één belangrijke uitzondering. Als wordt voorzien dat er bij de verkrijgende onderneming binnen 26 weken na overname arbeidsplaatsen zullen vervallen op grond van bedrijfseconomische redenen, hoeft er niet aan alle werknemers een aanbieding te worden gedaan. Het is aan de nieuwe werkgever om dergelijke redenen aan te tonen. Let hierbij wel op dat als er binnen de 26 weken toch een vacature ontstaat, deze eerst moet worden aangeboden aan één van de werknemers die door het verval van arbeidsplaatsen niet over is gegaan. Deze werknemer hervat dan alsnog zijn vroegere werkzaamheden.

Volgorde van overgang werknemers
In de huidige situatie is het aan de verkrijger om te kiezen welke werknemers wel of niet overgaan, het zogenaamde ‘cherry picking’. De werkgever kan kiezen welke werknemers hij wel of niet mee over wil laten gaan. Het wetsvoorstel beoogt deze onzekerheid voor de werknemers weg te nemen.

Het nieuw in te voeren selectieproces kan op twee manieren plaatsvinden. De eerste methode is de inspiegelingsmethode. Deze methode sluit aan bij het afspiegelingsbeginsel bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Een uitleg van dit beginsel treft u aan in dit artikel. Het verschil tussen inspiegeling en afspiegeling komt er (in het kort) op neer dat bij de inspiegelingsmethode de werknemers met het langste dienstverband als eerste overgaan. Bij het afspiegelingsbeginsel worden de werknemers met het kortste dienstverband als eerste ontslagen. De insteek is dus als het ware “omgekeerd”.

De tweede methode die gebruikt kan worden is een alternatieve objectieve selectiemethode die gebaseerd is op een door de verkrijger opgesteld ondernemingsplan. Er kan dus van de inspiegelingsmethode worden afgeweken. Om het ondernemingsplan toe te mogen passen moet dit plan wel eerst worden goedgekeurd door de rechter-commissaris, die betrokken is in het proces van faillissement.

Let erop dat de inspiegelingsmethode of alternatieve selectiemethode goed wordt toegepast! Indien na overgang blijkt dat een werknemer door het verkeerd toepassen niet in dienst is gekomen, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om de verkrijger te veroordelen om hem alsnog een aanbieding te doen, of de verkrijger te veroordelen om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen.

Geen overgang van schulden
In geval van een faillissement komt het vaak voor dat de ondernemer zijn werknemers niet langer het salaris kan betalen. Zoals hierboven reeds aan bod is gekomen gaan bij een doorstart de arbeidsovereenkomsten over onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Hierop is in het wetsvoorstel een uitzondering opgenomen. De vóór de overgang ontstane schulden, die samenhangen met de arbeidsovereenkomsten, zullen niet mee overgaan naar de verkrijger. Het gaat hier om achterstallige betalingen en opgebouwde vorderingen, waaronder in ieder geval achterstallig loon, opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen en nog niet uitbetaalde vakantietoeslag. Hieronder kunnen ook nog niet uitbetaalde bonussen vallen.

Verval van concurrentiebeding
Vaak is in een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opgenomen. Dit is een beding met een verbod voor de werknemer om na het einde van zijn dienstverband vergelijkbare werkzaamheden uit te voeren bij een andere onderneming. Een faillissement van de werkgever en de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator leiden niet automatisch tot verval van een dergelijk beding. Het wetsvoorstel kent echter een uitzondering waar u op bedacht moet zijn. Het beding vervalt namelijk automatisch voor de werknemers die niet geselecteerd zijn om hun werk bij de verkrijger voort te zetten.

Conclusie
De hierboven genoemde veranderingen pogen de rechten van de werknemers bij faillissement te beschermen en minder onzeker te maken. De voornaamste wijziging die het wetsvoorstel met zich mee brengt, is dat alle werknemers mee overgaan naar de verkrijger (tenzij bedrijfseconomische redenen zich hiertegen verzetten). Dit is niet de enige aansluiting die het wetsvoorstel zoekt bij het begrip ‘bedrijfseconomische redenen’. Het afspiegelingsbeginsel, dat geldt bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen, wordt namelijk gekoppeld aan de doorstart. In plaats van het afspiegelingsbeginsel kan de verkrijger ook zelf met een plan komen. Dit plan moet objectief zijn en wordt getoetst door de rechter-commissaris. De werkgever kan dus niet langer kiezen welke werknemers hij wel of niet mee over wil laten gaan.

De rechten van werknemers bij overgang van onderneming in faillissement worden dus aanzienlijk verstevigd als het voorstel tot wet verheven wordt. Het wetsvoorstel zou doorstarten echter onaantrekkelijker kunnen maken. De verkrijger moet namelijk rekening houden met meer werknemers die mee overgaan en met meer rechten dan voorheen. De werknemersrechten zijn weliswaar verstevigd in het wetsvoorstel, maar of het de onzekerheid bij een faillissement wegneemt is nog maar de vraag.

In een tweede, binnenkort te verschijnen, artikel zal worden ingegaan op de andere belangrijke wijzigingen uit het wetsvoorstel. Er zal onder andere aandacht worden besteed aan de rol van de ondernemingsraad, de rechter-commissaris en de privacyaspecten van een doorstart.