Wijziging van het afspiegelingsbeginsel: AOW'ers vertrekken het eerst bij ontslag

Met ingang van 1 april 2014 wordt het Ontslagbesluit aangepast en verandert de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Bedrijfseconomisch ontslag
Vanaf 1 april verandert de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en zullen eerst de AOW-gerechtigde werknemers voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Pas daarna is het afspiegelingsbeginsel onder niet-AOW’ers van toepassing. Aanleiding hiervoor is dat de wetgever het niet wenselijk vindt dat werknemers die voor hun inkomen afhankelijk zijn van loon uit arbeid bij een bedrijfseconomisch ontslag op grond van het afspiegelingsbeginsel worden ontslagen, terwijl er binnen de organisatie AOW-gerechtigde werknemers werkzaam zijn. Deze werknemers ontvangen immers AOW en zijn, zo redeneert de wetgever, niet afhankelijk van loon uit arbeid. Bovendien zijn het vaak juist deze werknemers die een lang dienstverband hebben en daarom op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komen.

Wanneer er meer AOW-gerechtigde werknemers zijn dan te vervallen arbeidsplaatsen, wordt op deze groep werknemers het last-in-first-out principe toegepast. De AOW’ers met het kortste dienstverband, komen dus het eerst voor ontslag in aanmerking. Als er daarentegen meer werknemers moeten worden ontslagen dan dat er AOW-gerechtigde werknemers zijn, is voor de resterende ontslagen het afspiegelingsbeginsel van toepassing.

Discriminatie op grond van leeftijd?
Opmerkelijk is dat de wetgever met deze nieuwe regeling een – in haar ogen gerechtvaardigd – onderscheid naar leeftijd maakt.

AOW’ers hebben vanaf 1 april 2014 bij een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen niet meer dezelfde rechten als hun jongere collega’s en komen in een ongunstiger positie. De wetgever acht dit verschil gerechtvaardigd vanwege het baanbehoud voor werknemers die voor hun inkomen zijn aangewezen op arbeid uit loon.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is in Nederland niet ongebruikelijk en wordt gerechtvaardigd geacht, bijvoorbeeld ten behoeve van de doorstroom van het personeel of om langdurig ziekteverzuim terug te dringen. Hiertoe is in veel cao’s of individuele arbeidsovereenkomsten een bepaling opgenomen en – bij het ontbreken van een dergelijke bepaling – verleent het UWV een ontslagvergunning. Als een werkgever echter de ontslagaanvraag pas doet nadat de AOW-gerechtigde leeftijd is bereikt, heeft de werkgever het recht de werknemer om deze reden te ontslaan verwerkt-1

In het onderhavige geval is geen sprake van een ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar wegens bedrijfseconomische redenen. Bovendien is het ontslag niet gegeven op het moment van het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Het is dan ook de vraag of de rechtvaardiging die de wetgever aanvoert voor het onderscheid naar leeftijd – baanbehoud voor werknemers die voor hun inkomen aangewezen zijn op loon uit arbeid – stand zal houden in het licht van de Europese regelgeving en rechtspraak waarbij het verbod op onderscheid naar leeftijd vrij strikt wordt gehanteerd.

Mangold en Kücükdeveci
In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is geoordeeld dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd door de nationale wetgever alleen is gerechtvaardigd wanneer er sprake is van een legitiem doel ten behoeve van de werkgelegenheid en/of de arbeidsmarkt en wanneer het gekozen middel om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk is.

In de arresten Mangold-2 en Kücükdeveci-3  heeft het Hof van Justitie erkend dat (nationale) regelingen die in strijd zijn met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd door de nationale rechter buiten beschouwing moeten worden gelaten. Zo werd er korte metten gemaakt met een Duitse regeling waarbij de Duitse wetgever ten behoeve van de flexibiliteit van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt de arbeidsduur voor het bereiken van de leeftijd van 25 jaar niet meetelde voor de berekening van de opzegtermijn. Een verschil in behandeling op grond van leeftijd tussen werknemers met dezelfde anciënniteit werd hier dus niet gerechtvaardigd bevonden.

In de onderhavige situatie heeft de wetgever weliswaar een legitiem doel voor de gewijzigde toepassing van het afspiegelingsbeginsel, maar of het middel ook passend en noodzakelijk is, is nog maar de vraag. Op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie is het – in ieder geval in theorie – mogelijk dat AOW-gerechtigde werknemers die zich geconfronteerd zien met een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen vanwege hun leeftijd een beroep zullen doen op het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd.

Tot slot
De motivering van de wetgever dat AOW’ers voor hun inkomen niet afhankelijk zijn van AOW is mijns inziens in ieder geval niet houdbaar, nu er geen oog is voor de persoonlijke omstandigheden van AOW’ers en zij over een kam worden geschoren. Veel AOW’ers werken juist langer door ter (noodzakelijke) aanvulling op hun AOW en pensioen en zijn dus (deels) afhankelijk van inkomen uit arbeid. Daarmee is de gewijzigde toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet aan te merken als passend middel om het doel van de wetgever – baanbehoud voor werknemers die voor hun inkomen afhankelijk zijn van loon uit arbeid – te bereiken.

1-De Beleidsregels Ontslagtaak UWV, Hoofdstuk 32: Ontslag en Leeftijd
2-HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 (Mangold)
3-HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07