Nebula-arrest: geen voortgezet gebruik dulden
Het Nebula-arrest zag in de kern op verhuur door de "economisch eigenaar" van een pand na datum faillissement van de juridisch eigenaar van het pand. De vraag was of de curator van de juridisch eigenaar deze huurovereenkomst diende te respecteren. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend.
Een van de overwegingen van de Hoge Raad luidde als volgt:
3.5 (...) Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).
In de praktijk werd gesignaleerd dat deze overweging ook wel eens gevolgen voor licentieovereenkomsten zou kunnen hebben. Een licentie komt in de kern immers vaak neer op het dulden van bepaalde handelingen die eigenlijk exclusief toekomen aan de rechthebbende op het intellectuele eigendomsrecht (kortweg: IE-recht). De conclusie was aldus dat de curator waarschijnlijk vrij is die licenties te negeren en de onderliggende IE-rechten over te dragen aan een derde. De licentienemer zou hierdoor berooid achterblijven, want zijn licentie zou daarmee in één klap waardeloos zijn geworden (de in het verleden verkregen toestemming om het door het IE-recht beschermde object te gebruiken, is dan immers niet langer afkomstig van de huidige IE-rechthebbende).
Berzona-arrest: alleen passieve verplichtingen mogen worden geschonden
In het recente Berzona-arrest lijkt de Hoge Raad toch een nuance aan te brengen op het voorgaande. De Hoge Raad maakt onderscheid tussen passieve verplichtingen en actieve verplichtingen en overweegt hieromtrent als volgt:
3.6.3 De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.
3.6.4 Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).
Vertaald naar de praktijk van softwarelicenties komt dit vermoedelijk op het volgende neer. Een curator kan ervoor kiezen om bijvoorbeeld onderhoudsverplichtingen (indien overeengekomen) met betrekking tot de software niet langer na te komen (zoals bugfixing), omdat die verplichtingen ten laste komen van de boedel (ze kosten geld om te verrichten) en ze dus aan te merken zijn als "passieve verplichtingen". De curator mag echter niet de licentienemer (actief) het gebruik van de software verbieden, tenzij dit uitdrukkelijk zo in de licentievoorwaarden is opgenomen.
De Hoge Raad benadrukt verder dat het Nebula-arrest specifiek zag op een situatie waarbij de verhuurovereenkomst pas was gesloten nadat het faillissement al was uitgesproken. Alleen die nieuwe overeenkomsten lijken te mogen worden genegeerd door de curator (zo vat ik deze overweging op):
3.6.5 In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde.
Is een licentie nu faillissementsbestendig geworden?
De vraag is nu of dit arrest van de Hoge Raad ook meebrengt dat licenties faillissementsbestendig zijn geworden. Laat ik voorop stellen dat de situatie in ieder geval gunstiger lijkt geworden voor licentienemers, nu beter kan worden betoogd dat bestaande overeenkomsten gewoon blijven bestaan.
De vraag is echter nog steeds of het de curator niet vrij staat het onderliggende IE-recht te verkopen (in geval van software: het auteursrecht op die software). Het arrest van de Hoge Raad ziet immers op een specifieke situatie van huur en bij verhuur is de regel duidelijk (ik parafraseer): koop breekt geen huur (artikel 7:226 BW). De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat de curator voorafgaand aan die verkoop niet de huurovereenkomsten kan beeindigen (want hij heeft daartoe geen bevoegdheid). Daarmee blijft dus ook de huurovereenkomst na de overdracht ten titel van koop bestaan.
Voor licentieovereenkomsten geldt echter geen regel vergelijkbaar met "koop breekt geen huur". Licentieovereenkomsten zijn ook niet als beperkt recht te kwalificeren. Het zijn normale verbintenisrechtelijke afspraken tussen licentiegever en licentienemer. Die afspraken doen echter m.i. niets af aan de bevoegdheid van de curator om het onderliggende auteursrecht over te dragen. Voor (goederenrechtelijke) overdracht hoeft immers slechts aan drie vereisten te worden voldaan: een geldige titel, levering en beschikkingsbevoegdheid (artikel 3:84 BW). Die beschikkingsbevoegdheid komt de curator op grond van artikel 68 Fw toe. De titel en de levering van het auteursrecht komen samen in de schriftelijke overeenkomst tot overdracht van het auteursrecht uit de boedel aan de verkrijger. De verkrijger is vervolgens niet gebonden aan de oorspronkelijke licentieovereenkomst en kan (dus) het gebruik van de software door de (voormalig) licentienemer m.i. verbieden. Dat de curator voorafgaand aan die overdracht de licentieovereenkomst niet mag opzeggen, doet daar volgens mij niets aan af.
Dat de curator met die overdracht wanprestatie pleegt - omdat hij nakoming van de licentieovereenkomst feitelijk frustreert - moge zo zijn, maar de schadevergoeding die hier uit voortkomt is waarschijnlijk "slechts" een normale concurrentie vordering. De vraag is dan ook of deze in de praktijk iets zal opleveren.
Juist omdat een curator als taak heeft de gezamenlijk schuldeisers te voldoen en juist omdat auteursrecht op software nu juist (naast de mensen) het "goud" is van een IT-onderneming, ligt het dan ook nog steeds voor de hand dat een curator bij een dergelijk faillissement inderdaad deze stap neemt (de auteursrechten verkoopt). En daarmee de oorspronkelijk licentienemers berooid achterlaat. Van faillissementsbestendige licenties is dus in ieder geval geen sprake.
Het is de vraag of dit anders wordt als de licentieovereenkomst een verbod op de verkoop van auteursrechten bevat. Wanneer de curator dan toch de IE-rechten verkoopt, schendt hij waarschijnlijk het verbod om "actief" een verplichting niet na te komen. Toch denk ik dat dit onderaan de streep niet veel uitmaakt: het schenden van die afspraak is m.i. een "normale" wanprestatie en de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering is vermoedelijk nog steeds een concurrente vordering. De vraag is of dergelijke handelen voldoende ernstig is om van aansprakelijkheid van de curator te kunnen spreken. Een dergelijke afspraak doet aan de geldigheid van de goederenrechtelijke overdracht gelet op artikel 3:83 BW m.i. ook niets af.
Voor licenties waarvoor eenmalig een vergoeding betaald is biedt artikel 45j Auteurswet mogelijk nog uitkomst. Dat artikel is echter nog maar weinig toegepast in de rechtspraak (en daarmee onzeker) en biedt op zijn best het recht om de laatst geleverde versie van de software te blijven gebruiken. Dat volstaat in de praktijk veelal niet.
De ideale oplossing lijkt dus nog niet voorhanden. Vooralsnog lijkt wettelijk ingrijpen het meeste zekerheid te bieden, bijvoorbeeld door licenties een bepaalde goederenrechtelijke status te geven of andere specifieke regelingen te treffen. De vraag is echter of het zo ver zal komen. We houden u op de hoogte.
