In 2009 heeft de ACM twee zorginstellingen, Carinova en Carintreggeland, beboet vanwege een met het kartelverbod strijdige marktverdeling. In navolging van de
rechtbank Rotterdam, heeft het CBb op
18 december 2014 in hoogste instantie geoordeeld dat deze boete geen stand kan houden. De ACM heeft niet bewezen dat aan de marktverdeling een afspraak tussen de zorginstellingen ten grondslag lag.
Oordeel CBb
De vermeende overtreding zou hebben plaatsgevonden tegen de achtergrond van onderhandelingen over een samenwerking in een franchiseformule. De conceptsamenwerkingsovereenkomst bevatte een (mogelijk) mededingingsbeperkende marktverdelingsafspraak in de vorm van een non-concurrentiebeding. Hoewel de samenwerking uiteindelijk niet tot stand is gekomen, heeft de ACM bij besluit geoordeeld dat de twee beboete zorginstellingen desondanks (gedurende de onderhandelingen) uitvoering hebben gegeven aan de markverdeling.
Het CBb neemt het voor de zorginstellingen geruststellende oordeel van de rechtbank Rotterdam vrijwel integraal over. Uit het besluit van de ACM blijkt volgens het CBb voldoende dat een van beide beboete zorginstellingen meende dat er een afspraak bestond over de marktverdeling uit de conceptsamenwerkingsovereenkomst. De omstandigheid dat een enkele partij van oordeel is dat een afspraak bestaat, is echter onvoldoende om een inbreuk van het kartelverbod te bewijzen. Het kartelverbod verbiedt immers uitsluitend concurrentiebeperkende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, ofwel afspraken, tussen ondernemingen.
Een zelfstandig besluit van een onderneming om niet in een bepaald gebied actief te zijn, kan daarom wel een marktverdeling tot gevolg hebben maar dat betekent niet automatisch ook een overtreding van het kartelverbod. Weliswaar mocht de ACM volgens het CBb in dit geval vermoeden dat aan de marktverdeling wel een afspraak ten grondslag lag, maar een gerechtvaardigd vermoeden is uiteraard niet voldoende om een inbreuk van het kartelverbod vast te stellen. Nu de andere zorginstelling haar gebondenheid aan het non-concurrentiebeding met een gemotiveerde andere uitleg omtrent haar marktgedrag voldoende had betwist, had de ACM niet bewezen dat aan de marktverdeling een afspraak tussen partijen ten grondslag lag.
Commentaar
De uitspraak is een voor ondernemingen welkome bevestiging dat ACM het bestaan van wilsovereenstemming over concurrentiebeperkend gedrag daadwerkelijk moet bewijzen alvorens zij tot beboeting voor een overtreding van het kartelverbod kan overgaan. Voorzichtigheid blijft echter geboden bij informatie-uitwisseling. Blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie kan het kartelverbod namelijk ook worden overtreden als ongevraagd eenzijdig informatie wordt verstrekt, mits de ontvangende onderneming daadwerkelijk gebruikmaakt van de informatie. Alsdan zou sprake kunnen zijn van een concurrentiebeperkende onderling afgestemde feitelijke gedraging. Voor ontvangende ondernemingen zal het in voorkomend geval moeilijk zijn om te bewijzen dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de informatie. Wanneer ongevraagd eenzijdig concurrentiegevoelige informatie wordt verstrekt, is het voor de ontvangende onderneming raadzaam om uitdrukkelijk aan de verstrekker te laten weten dat er geen prijs wordt gesteld op de informatie en dat er bovendien geen gebruik van wordt gemaakt.
Oordeel CBb
De vermeende overtreding zou hebben plaatsgevonden tegen de achtergrond van onderhandelingen over een samenwerking in een franchiseformule. De conceptsamenwerkingsovereenkomst bevatte een (mogelijk) mededingingsbeperkende marktverdelingsafspraak in de vorm van een non-concurrentiebeding. Hoewel de samenwerking uiteindelijk niet tot stand is gekomen, heeft de ACM bij besluit geoordeeld dat de twee beboete zorginstellingen desondanks (gedurende de onderhandelingen) uitvoering hebben gegeven aan de markverdeling.
Het CBb neemt het voor de zorginstellingen geruststellende oordeel van de rechtbank Rotterdam vrijwel integraal over. Uit het besluit van de ACM blijkt volgens het CBb voldoende dat een van beide beboete zorginstellingen meende dat er een afspraak bestond over de marktverdeling uit de conceptsamenwerkingsovereenkomst. De omstandigheid dat een enkele partij van oordeel is dat een afspraak bestaat, is echter onvoldoende om een inbreuk van het kartelverbod te bewijzen. Het kartelverbod verbiedt immers uitsluitend concurrentiebeperkende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, ofwel afspraken, tussen ondernemingen.
Een zelfstandig besluit van een onderneming om niet in een bepaald gebied actief te zijn, kan daarom wel een marktverdeling tot gevolg hebben maar dat betekent niet automatisch ook een overtreding van het kartelverbod. Weliswaar mocht de ACM volgens het CBb in dit geval vermoeden dat aan de marktverdeling wel een afspraak ten grondslag lag, maar een gerechtvaardigd vermoeden is uiteraard niet voldoende om een inbreuk van het kartelverbod vast te stellen. Nu de andere zorginstelling haar gebondenheid aan het non-concurrentiebeding met een gemotiveerde andere uitleg omtrent haar marktgedrag voldoende had betwist, had de ACM niet bewezen dat aan de marktverdeling een afspraak tussen partijen ten grondslag lag.
Commentaar
De uitspraak is een voor ondernemingen welkome bevestiging dat ACM het bestaan van wilsovereenstemming over concurrentiebeperkend gedrag daadwerkelijk moet bewijzen alvorens zij tot beboeting voor een overtreding van het kartelverbod kan overgaan. Voorzichtigheid blijft echter geboden bij informatie-uitwisseling. Blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie kan het kartelverbod namelijk ook worden overtreden als ongevraagd eenzijdig informatie wordt verstrekt, mits de ontvangende onderneming daadwerkelijk gebruikmaakt van de informatie. Alsdan zou sprake kunnen zijn van een concurrentiebeperkende onderling afgestemde feitelijke gedraging. Voor ontvangende ondernemingen zal het in voorkomend geval moeilijk zijn om te bewijzen dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de informatie. Wanneer ongevraagd eenzijdig concurrentiegevoelige informatie wordt verstrekt, is het voor de ontvangende onderneming raadzaam om uitdrukkelijk aan de verstrekker te laten weten dat er geen prijs wordt gesteld op de informatie en dat er bovendien geen gebruik van wordt gemaakt.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
