Inkoopbeleid zorgkantoren aan aanbestedingsbeginselen getoetst

GGZ-aanbieders hebben bezwaren geuit tegen de inkoopvoorwaarden van de zorgkantoren. Waar de rechtbank vorig jaar in een zaak tegen dezelfde zorgkantoren nog tot de conclusie kwam dat het inkoopbeleid van de zorgkantoren onrechtmatig was, is het vernieuwde inkoopbeleid volgens de kortgedingrechter wél rechtmatig en niet in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Voordat wij op de uitspraak van de rechtbank Den Haag ingaan, staan wij stil bij de achtergrond van het inkoopbeleid en de eerdere procedure.

Eerdere uitspraak inkoopprocedure Wlz

Eerder oordeelde de rechtbank Den Haag dat de zorgkantoren niet eenzijdig het nieuwe basistarief op 94% van het NZa-maximumtarief mogen vaststellen. Het nieuwe inkoopbeleid van de zorgkantoren had een onrechtmatig karakter omdat er geen onderbouwing of deugdelijk onderzoek aan ten grondslag lag. Ook oordeelde de rechtbank dat een generieke korting op het NZa-tarief moeilijk te verenigen was met de (regionale en zorginhoudelijke) verschillen die tussen zorgaanbieders bestaan. Over die uitspraak is eerder een blog geschreven.

Toepasselijkheid aanbestedingsrechtelijke beginselen

Alle partijen in deze zaak zijn het er in ieder geval over eens dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn. Als gevolg daarvan gaat de kortgedingrechter niet meer in op de principiële vraag of de zorgkantoren als aanbestedende dienst kwalificeren. Óf een zorgkantoor een aanbestedende dienst is blijft daarmee boven de markt hangen, hetgeen naar onze mening onwenselijk is gelet op de zaken waar mogelijk wél discussie bestaat over de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen of de Aanbestedingswet 2012. Gelet op de definitie van een ‘publiekrechtelijke instelling’ als bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 lijken zorgkantoren een aanbestedende dienst en daarmee aanbestedingsplichtig te zijn.

Bieden van reële tarieven op grond van aanbestedingsrechtelijke beginselen verplicht

De toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen hebben in deze uitspraak een belangrijke rol gespeeld. Op grond van het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel zijn zorgkantoren verplicht om reële tarieven vast te stellen. Ook moeten de zorgkantoren voor het vaststellen van reële tarieven voldoende informatie vergaren en zorgvuldig onderzoek doen. Verder moeten de gemaakte keuzes worden onderbouwd en dient gemotiveerd te worden waarom van reële tarieven sprake is. De rechtbank hanteert in deze zaak de uitgangspunten die ook in de eerdere procedure zijn vastgesteld (en die ook niet worden betwist). Het bieden van reële tarieven brengt met zich dat:

• “acht moet worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw;
• rekening moet worden gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen;
• geen tarieven hoeven te worden vergoed die voor elke aanbieder kostendekkend zijn, omdat dan de duurste aanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen;
• de prijs niet zodanig laag mag zijn dat het ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg.”

Deze uitgangspunten sluiten goeddeels aan bij uitgangspunten die bij de vaststelling van reële Wmo- en jeugdhulptarieven van belang zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Hof Den Haag in de zaak van H10-gemeenten over reële tarieven voor jeugdhulp).

Richttariefpercentage gebaseerd op bedrijfsresultaten

De door zorgkantoren vastgestelde richttarieven zijn op de bedrijfsresultaten van Wlz-aanbieders over het jaar 2019 gebaseerd. Opvallend is dat de richttarieven dus niet vanuit de zorginhoud en kostprijselementen wordt onderbouwd. Uitsluitend de bedrijfsresultaten lijken gebruikt te zijn bij de onderbouwing van de tarieven. Hierbij moet wel worden bedacht dat de zorgkantoren niet beschikten over recente financiële gegevens van een representatieve groep zorgaanbieders (per sector) en regio- of aanbieder-specifieke gegevens over de toerekening van kosten die een zorgaanbieder maakt.

Dit is anders voor gemeenten die bij de vaststelling van Wmo-tarieven zijn gebonden aan de kostprijselementen die voortvloeien uit de AMvB reële prijs Wmo 2015. Ten aanzien van de Jeugdwet is ook een AMvB met kostprijselementen aangekondigd. Tot de inwerkingtreding van die AMvB hoeven Jeugdwet-tarieven niet verplicht op kostprijselementen te worden gebaseerd en kan bij de tariefonderbouwing mogelijk ook van bedrijfsresultaten van jeugdzorgaanbieders worden uitgegaan.

Richttariefpercentage verdedigbaar

Het bezwaar van de GGZ-aanbieders dat de tariefberekening geen rekening houdt met nieuwe GGZ-instellingen maakt de gehanteerde methode niet ongeschikt voor het bepalen van de kostprijs van de te leveren zorg door een ‘redelijk efficiënt functionerend aanbieder’, aldus de rechtbank. De zorgkantoren hebben naar oordeel van de rechtbank bij hun tariefonderzoek verdedigbare uitgangspunten gehanteerd. Verder zijn de zorgkantoren uitgegaan van een richttariefpercentage waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt. Deze keuze is gemaakt na analyse van de overige 25% van de aanbieders en mede onderbouwd met een toelichting waarop de zorgkantoren hun doelmatigheidstaak vormgeven.

Om te voorkomen dat voor individuele gevallen het generieke tarief geen reëel tarief blijkt te zijn, hebben de zorgkantoren in hun tariefsystematiek tevens regionale aanpassingsmogelijkheden ingebouwd. Bovendien kunnen aanbieders een beroep doen op een hardheidsclausule. Over de toepassing van die hardheidsclausule hebben de GGZ-aanbieders hun zorgen geuit. Zij vrezen dat een beperkte uitleg van de clausule met zich brengt dat daarvan zelden gebruik kan worden gemaakt. De zorgkantoren hebben echter ter zitting toegelicht dat zorgaanbieders die aantonen dat de vastgestelde tarieven voor hen niet kostendekkend zijn terwijl wel op doelmatige wijze zorg wordt verleend, op de clausule een beroep kunnen doen. Daarmee is de clausule volgens de voorzieningenrechter niet illusoir en bovendien een geschikt middel om rekening te houden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen.

Regionale aanpassingen

De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan het bezwaar van de GGZ-aanbieders dat er geen regio-analyses zijn gemaakt. De zorgkantoren hebben op basis van verkregen inzichten en informatie de regionale inkoopkaders vastgesteld waarbinnen de regionale verschillen zijn meegenomen. Zodoende hebben de zorgkantoren voldaan aan de verplichting zich vooraf goed te laten informeren.

Overheveling budget Wmo naar Wlz

Per 1 januari 2021 worden mensen die vanwege een psychische stoornis blijvend behoefte hebben aan permanent toezicht of 24 uur zorg per dag nabij bekostigd vanuit de Wlz. Tot voornoemde datum werd deze groep bekostigd op basis van beschermd wonen vanuit de Wmo 2015. Deze wijziging heeft een zorginhoudelijk effect, in die zin, dat de daarmee gepaard gaande kwaliteitseisen kostenverhogingen meebrengen. Maar dat effect maakt de tarieven niet op voorhand onredelijk, nu de GGZ-aanbieders voor deze zorg het (substantieel) hogere Wlz-tarief krijgen.

Op één onderdeel krijgen de GGZ-aanbieders wel gelijk. De afslag die Zilveren Kruis hanteert op het tarief voor “beschermd wonen zorgaanbieders” acht de kortgedingrechter onredelijk. Weliswaar waren de tarieven daarvoor onder de Wmo lager, maar de substantieel hogere tarieven in de Wlz zijn ook juist nodig voor zorgaanbieders om de extra kosten in de Wlz op te vangen. Dat laatste verdraagt zich niet met een afslag. Bovendien spelen ‘beschermd wonen zorgaanbieders’ een belangrijke rol bij het opvangen van mensen met een psychische stoornis in crisissituaties. Daarmee is geen onderscheid gerechtvaardigd tussen het tarief voor ‘beschermd wonen zorgaanbieders’ en het tarief voor ‘geïntegreerde zorgaanbieders’ waarvoor, gezien hun crisisrol, geen afslag wordt gehanteerd.

Conclusie

In deze uitspraak stond niet ter discussie dat op de inkoopprocedures van zorgkantoren de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn. Nu die beginselen van toepassing waren, vloeit daaruit voort dat de zorgkantoren voor de in te kopen zorg reële tarieven moeten vaststellen. Om te kunnen vaststellen dát reële tarieven zijn vastgesteld, is in ieder geval nodig dat voldoende informatie wordt vergaard en de tarieven gedegen worden onderbouwd.

Hebt u vragen over deze blog of over de (zorg)inkoop in het kader van de Wet langdurige zorg of in het sociaal domein, neem dan contact op met Ralph Tak of Mathijs Jonkers.