In dit blog gaan wij op hoofdlijnen in op verschillende vraag- en aandachtspunten die spelen bij het maken van een weloverwogen keuze voor de juridische en fiscale vormgeving van valorisatieprojecten.
Strategie en ambities bepalen de juridische vorm van valorisatieprojecten
Een belangrijke eerste stap is duidelijkheid zijn over de ambities, doelstellingen en de gezamenlijke visie (strategie) van de samenwerkingspartners: pas dan is de tijd rijp om de vorm van het samenwerkingsverband te bepalen. Betreft het bijvoorbeeld een eenmalige projectmatige samenwerking met beperkte wederzijdse verplichtingen of wordt een structureel partnerschap nagestreefd met gezamenlijke exploitatie, investeringen en langetermijndoelen?
In de regel geldt dat fiscaliteit de strategie volgt, waarbij het wel van belang is om eventuele ‘showstoppers’ vanuit fiscaal perspectief tijdig te signaleren wanneer de keuzes tegen elkaar worden afgewogen.
Samenwerkingsvorm kiezen: contractuele samenwerking of rechtspersoon?
Nadat samenwerkingspartners overeenstemming hebben bereikt over de uitgangspunten en strategie, kan de samenwerking verder geformaliseerd worden. Dat kan bijvoorbeeld middels het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst of convenant of via oprichting van een separate entiteit waarin de samenwerkingspartners ieder (een deel van hun) activiteiten inbrengen. Onder andere de mate waarin partijen zich juridisch aan elkaar wensen te verbinden, is bepalend voor de keuze van de samenwerkingsvorm. Ook hierbij geldt dat in onze ervaring fiscaliteit geen doorslaggevende rol speelt bij de keuze voor de samenwerkingsvorm. Wel is van belang te beseffen dat iedere keuze fiscale gevolgen meebrengt en daarmee ook van invloed kan zijn op de fiscale positie van de samenwerking, van betrokken partners, of op het budget van het project.
De samenwerkingsvormen zijn grofweg in twee categorieën te verdelen:
- Een samenwerkingsovereenkomst kent een relatief lage bindingsintensiteit: partijen blijven bij een contractuele samenwerking juridisch zelfstandig. Een samenwerkingsovereenkomst kent ook geen rechtspersoonlijkheid. Dat betekent dat het bijvoorbeeld niet mogelijk is om subsidies aan te vragen of te ontvangen, contracten te sluiten, personeel in dienst te nemen of activa te verwerven. In de praktijk wordt voor dit soort handelingen vaak één van de samenwerkingspartners aangewezen als penvoerder of projectleider.
De samenwerkingspartners blijven binnen een contractuele samenwerking in principe zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor de verplichtingen die zij aangaan. In de samenwerkingsovereenkomst zullen dan ook goede afspraken moeten worden gemaakt over zaken als de inbreng van de samenwerkingspartners, de onderlinge taken en verantwoordelijkheden en de verdeling van opbrengsten en verliezen.
Het is wel mogelijk dat een contractuele samenwerking die naar buiten toe optreedt, bijvoorbeeld onder een eigen naam, voor de heffing van btw als een zelfstandige btw-plichtige entiteit wordt aangemerkt. De samenwerking krijgt dan een btw-nummer en heeft een eigen btw-positie. Aan heffing van vennootschapsbelasting wordt indien sprake is van enkel een samenwerkingsovereenkomst niet toegekomen. - Oprichting van een rechtspersoon (zoals een stichting, BV of coöperatie) resulteert in een hogere mate van bindingsintensiteit. De samenwerking wordt verzelfstandigd binnen een juridische entiteit die autonoom van de samenwerkingspartners kan opereren en zelfstandig rechten en verplichtingen aan kan gaan.
In de praktijk wensen de oprichtende samenwerkingspartners vaak een bepaalde mate van grip en invloed te houden op de entiteit. Dit kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Zo is het denkbaar dat samenwerkingspartners zelf plaatsnemen in een raad van bestuur/directie of in een raad van toezicht, maar bijvoorbeeld ook dat aan hen advies of goedkeuringsrechten bij benoemingen of bepaalde typen besluiten worden toegekend.
In de praktijk gelden er voor iedere rechtspersoon specifieke wettelijke inrichtingsvoorschriften en zal de wijze waarop de grip en invloed van samenwerkingspartners kan worden geborgd mede afhankelijk zijn van de mogelijkheden die de wet biedt.
Wordt gekozen voor een rechtspersoon dan zal altijd sprake zijn van een zelfstandige fiscale positie. Ook worden transacties tussen de samenwerkingspartners en de rechtspersoon relevant en is het van belang te beoordelen welke impact door de samenwerking ontstaat op individuele fiscale posities van de samenwerkingspartners.
Verdeling van risico’s bij samenwerkingsovereenkomst en rechtspersoon
Een belangrijke afweging voor de keuze waarop een project wordt ingericht betreft de verdeling van het exploitatie- en aansprakelijkheidsrisico’s. Bij een samenwerkingsovereenkomst rust het volledige risico op de afzonderlijke deelnemers, die evenwel onderling afspraken kunnen maken over de verdeling van opbrengsten en verliezen. Bij rechtspersonen daarentegen is het risico in beginsel (behoudens eventuele garantstellingen of bestuurdersaansprakelijkheid) beperkt tot het vermogen van de rechtspersoon.
Toe- en uittreding van partners in valorisatieprojecten
Flexibiliteit bij toe-en uittreding is van belang bij valorisatieprojecten die in ontwikkeling zijn of waarbij uitbreiding met nieuwe partners voorzienbaar is. Toetreding tot een samenwerkingsovereenkomst is juridisch eenvoudig, al verdient het wel aanbeveling om hierover (besluitvormings)afspraken te maken met de startende samenwerkingspartners. Moeten alle samenwerkingspartners bijvoorbeeld instemmen met toetreding van een nieuwe samenwerkingspartner en welke eisen gelden er op het gebied van inbreng en/of kwaliteit? Hoewel ook uittreding relatief eenvoudig kan bij een contractuele samenwerking, is het wel zaak om vooraf een heldere exitregeling te treffen: is er bijvoorbeeld een (schade)vergoeding vereist bij voortijdige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst?
Bij toetreding tot een rechtspersoon hangt het sterk af van het type rechtspersoon of toetreding eenvoudig is of niet. Zo is toe- en uittreding bij een coöperatie relatief eenvoudig en mogelijk zonder notariële tussenkomst. Dat is anders voor toe- of uittreding als aandeelhouder tot of uit een BV, dat vereist een aandelenoverdracht waarvoor een notariële akte is vereist. Ook voor stichtingen, die geen leden kennen, is toe- en uittreding van samenwerkingspartners relatief complex. Op het moment dat de keuze voor een samenwerkingsvorm moet worden gemaakt bevinden Valorisatieprojecten zich regelmatig nog in de beginfase. Bij de keuze voor de rechtsvorm is flexibiliteit voor wat betreft toe- en uittreding van partners een belangrijk aspect om mee te wegen.
Conclusie: juridisch-fiscale keuzes bij valorisatieprojecten goed afwegen
De keuze voor een juridische samenwerkingsvorm binnen valorisatieprojecten moet steeds worden afgestemd op de strategische doelen, de gewenste mate van binding en autonomie, het risicoprofiel, en de governance- en zeggenschapswensen van de betrokken partijen.
Een zorgvuldige juridische en fiscale analyse vooraf waarbij diverse gevolgen en voor- en nadelen worden afgewogen voorkomt knelpunten achteraf.
Gerelateerd
Tax compliance
