Bestuurder van een Duitse GmbH: de civiele en fiscale aandachtspunten

Wanneer in Duitsland activiteiten plaatsvinden, wordt vaak een dochtervennootschap opgericht om klanten op de Duitse markt rechtstreeks vanuit Duitsland te kunnen bedienen. In veel gevallen wordt gekozen voor een GmbH. Bij de keuze om een GmbH op te richten, is het erg belangrijk om de  juridische en fiscale aspecten helder voor ogen te hebben. Een van de aspecten is het aanstellen van een bestuur van de Duitse vennootschap. In Duitsland werkt het vaak nét even anders. Daarnaast spelen er ook diverse fiscale aspecten. Wij hebben de belangrijkste juridische én fiscale aandachtspunten voor u op een rij gezet.

Civiele aspecten naar Duits recht

Algemene eisen aan een Duitse bestuurder
Bij het aanstellen van een bestuur van een GmbH, is in principe het Duitse recht van toepassing. Naar Duits recht kan het bestuur (Geschäftsführung) van een GmbH uit meerdere leden bestaan. Anders dan bij een Nederlandse B.V. moet een directielid van een Duitse GmbH altijd een natuurlijk persoon zijn. De natuurlijke persoon mag een buitenlands paspoort houden en ook in het buitenland wonen. Ook kan een aandeelhouder van de GmbH directielid zijn (Gesellschaftergeschäftsführer). Een directielid / bestuurder van een Duitse GmbH mag juridisch gezien dus in Nederland wonen en vanuit Nederland zijn taken als bestuurder van de GmbH vervullen. Wel moet in een dergelijk geval de bestuurder kunnen waarborgen en aantonen, dat hij of zij ook vanuit Nederland voldoende zicht op het reilen en zeilen van de Duitse vennootschap heeft om de taken van een bestuurder te kunnen vervullen. Dit kan bijvoorbeeld door regelmatig overleg met een werknemer van de Duitse GmbH, bezoeken aan de GmbH, rapportages, etc. Door aan te tonen op deze manier voldoende zicht en controle over de activiteiten van de GmbH te hebben, kan de bestuurder zijn of haar werkzaamheden vanuit Nederland uitoefenen. Let wel, wanneer de feitelijke leiding grotendeels vanuit Nederland wordt uitgeoefend, kan dit grote fiscale gevolgen hebben.

Interne aansprakelijkheid
Een bestuurder is dan ook niet intern (dus in verhouding tot de aandeelhouders of de GmbH zelf) aansprakelijk, alleen omdat hij/zij vanuit het buitenland de GmbH bestuurt. In het kader van zijn aansprakelijkheid dient de bestuurder met name zorgvuldigheid in acht te nemen. Iedere verwijtbare, opzettelijke of roekeloze schending van zijn of haar verplichtingen zal kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Ook is de Geschäftsführer verplicht om instructies van de aandeelhouders op te volgen, al is hij wel gehouden een instructie te weigeren indien deze in strijd is met de gewone bedrijfsvoering of wetgeving.

Externe aansprakelijkheid
De Geschäftsführer is aansprakelijk jegens de crediteuren van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad, wegens inbreuk op een ten gunste van deze derden werkend recht, bij opzettelijke schending of indien zijn handelen in strijd is met de goede zeden. Niet iedere gemaakte fout zal leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Alleen indien de Geschäftsführer persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is dit het geval. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie waarin de Geschäftsführer namens de vennootschap een verplichting aangaat, terwijl hij weet of redelijkerwijs kon vermoeden dat de vennootschap haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen nakomen. Net als in Nederland dient ook de bestuurder in Duitsland tijdig de jaarstukken op te laten maken en te deponeren. Anders dan naar Nederlands recht moet een bestuurder van een GmbH echter het faillissement aanvragen indien er sprake is van een negatief eigen vermogen, of wanneer de GmbH niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dit ook niet binnen een redelijke termijn te verwachten is. Komt de bestuurder deze verplichting niet na, dan is hij aansprakelijk voor de nakoming van verplichtingen, die de bestuurder voor de GmbH aangaat terwijl de bestuurder het faillissement al aan had moeten vragen. 

Fiscale aspecten voor een Bestuurder in Duitsland

Belastingverdragen
Bij grensoverschrijdende activiteiten van personen en ondernemingen, spelen belastingverdragen een belangrijke rol. In belastingverdragen maken (veelal) twee landen afspraken over welk land belasting mag heffen over het inkomen van personen en ondernemingen in grensoverschrijdende situaties. Belangrijk te vermelden is dat belastingverdragen alleen zien op belastingen en niet op sociale verzekeringen. Hieronder  hebben we het specifiek over de belastingheffing over bestuurdersvergoedingen.  

In belastingverdragen wordt de heffingsbevoegdheid veelal verdeeld op basis van diverse soorten inkomen. In veel belastingverdragen is een apart artikel voor bestuurders opgenomen, zoals inmiddels ook in het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland.

Werkzaamheden als bestuurder
Het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland bepaalt, dat het land waar de vennootschap is gevestigd, mag heffen over het salaris van de bestuurder. Wanneer een in Nederland woonachtige persoon, bestuurder is van een in Duitsland gevestigde GmbH, dan mag Duitsland heffen over het salaris van deze bestuurder. Voor de belastingheffing over het salaris van de bestuurder, is het in principe niet relevant waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Voor de (fiscale) vestigingsplaats van een vennootschap  is het echter van groot belang, waar feitelijk leiding aan de vennootschap gegeven wordt. Houd hier dus rekening mee, wanneer u een inwoner van Nederland benoemd als bestuurder van een Duitse GmbH.

Werkzaamheden als werknemer
 Het land waar de vennootschap is gevestigd, is in principe heffingsbevoegd over het salaris van de bestuurder. Dit volgt uit het bestuurdersartikel in het belastingverdrag. Echter, dit artikel ziet alleen op het (deel van het) salaris, dat ziet op de werkzaamheden in de hoedanigheid als  bestuurder. Werkzaamheden van een bestuurder, die eigenlijk als werknemer worden verricht, vallen niet onder het bestuurdersartikel, maar onder het werknemersartikel. Onder het werknemersartikel, is het wél van belang waar een persoon zijn werkzaamheden uitoefent en waar deze persoon woonachtig is.

Duitsland is echter een andere mening toegedaan. Duitsland is van mening dat het gehele salaris dat een bestuurder ontvangt geacht wordt te zijn genoten als bestuurder en dat er geen splitsing gemaakt moet worden. Zo kan het dus zijn dat de in Nederland verrichte werkzaamheden volgens de Nederlandse fiscus in Nederland is belast op grond van het werknemersartikel, maar de Duitse fiscus van mening is, dat Duitsland hierover mag heffen op grond van het bestuurdersartikel. Het is daarom van groot belang, om vooraf een inschatting van de werkzaamheden van de bestuurder te maken en het salaris op een juiste manier toe te rekenen.

Verplichtingen en risico’s
Naast fiscale gevolgen voor een bestuurder of werknemer, heeft het oprichten van een dochtervennootschap in het  buitenland eveneens gevolgen op het niveau van de onderneming zelf. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een juiste kostentoerekening, geldende transfer pricing verplichtingen, de wijze van financiering, het verrekenen van fiscale verliezen en de vrijstelling van in het buitenland behaalde resultaten. Laat u daarom altijd voorlichten door een specialist.