Bestuurdersaansprakelijkheid rondom faillissementen in Duitsland

In een eerder artikel ben ik ingegaan op de interne – en externe bestuurdersaansprakelijkheid in Duitsland. Hieruit bleken al een aantal verschillen tussen Duitsland en Nederland. Wanneer het gaat over de invulling van het begrip bestuurdersaansprakelijkheid rondom faillissementen dan zijn er een aantal opvallende verschillen aan te merken.

In Duitsland ligt het accent op de aansprakelijkheid van de Geschäftsführer bij het veroorzaken van het faillissement van een onderneming in verband met de financiering van de vennootschap. In het Nederlands rechtssysteem ligt de nadruk op de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als aannemelijk is dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

In Duitsland is het wettelijk verplicht om onmiddellijk aangifte te doen van het faillissement. Doet de Geschäftsführer dit niet, dan is hij persoonlijk aansprakelijk jegens derden en crediteuren. Mocht de GmbH vanuit Nederland worden bestuurd, dan is dit ook een punt van aandacht. Ook dan dient de bestuurder in voorkomende gevallen aangifte van faillissement te doen.
Deze aangifte dient binnen maximaal drie weken na het intreden van de betalingsonmacht te worden gedaan.
Is het duidelijk dat een sanering van de GmbH niet meer mogelijk is, dan dient onmiddellijk faillissement aangevraagd te worden. Er mag niet nog drie weken worden gewacht.
In de praktijk gaan bestuurders er regelmatig vanuit dat zij een termijn van drie weken hebben om het faillissement aan te vragen. Dit is onjuist. Deze termijn kan alleen gebruikt worden indien er een redelijke mogelijkheid voor sanering van de GmbH bestaat. Vraagt een Geschäftsführer het faillissement te laat aan, dan is hij persoonlijk aansprakelijk voor de schade die tussen de materiële insolventie (betalingsonmacht of “Überschuldnung”) en de formele aangifte ontstaat. Er is sprake van een “Überschuldnung”) wanneer het eigen vermogen van de schuldenaar de bestaande schulden niet meer dekt.  Hiernaast kan een Nederlandse bestuurder ook nog strafrechtelijk worden vervolgd voor het te laat aanvragen van een faillissement en kan hij voor de kosten van de faillissementsprocedure aansprakelijk zijn, indien deze niet uit de boedel betaald kunnen worden.

Naar Nederlands recht kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld als hij niet op tijd aan de belastingdienst heeft gemeld dat de belastingen en premies niet konden worden betaald. Deze melding moet binnen twee weken na het verstrijken van de betaaltermijn worden gedaan. Als de bestuurder een rechtsgeldige melding heeft gedaan is hij alleen aansprakelijk als de belastingdienst aannemelijk maakt dat het niet betalen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat aan de bestuurder te wijten is.

In Nederland is het criterium dus behoorlijke taakvervulling, in Duitsland is dit meer het veroorzaken van het faillissement en het tijdig indienen hiervan.