Aanbesteden in de Coronacrisis

1. Verleng minimumtermijnen

De Aanbestedingswet 2012 bevat een groot aantal termijnen die een aanbesteder minimaal in acht moet nemen. Zie hier een overzicht van de belangrijkste termijnen. Het staat aan de aanbesteder om steeds te bezien of de termijn ook in het kader van een specifieke aanbesteding gepast zijn. De termijn moet proportioneel zijn (artikel 1.10 lid 2 onder 2 Aanbestedingswet 2012) en de Gids Proportionaliteit geeft aanbestedende diensten het volgende voorschrift:

“ Voorschrift 3.6

De aanbestedende dienst overweegt een langere termijn te hanteren dan de minimumtermijnen.”

Het opstellen van inschrijvingen is minder gemakkelijk voor ondernemers waarvan een deel van het personeel ziek is, of (gedwongen) thuiswerkt. Dat is een belangrijke reden om in de regel als aanbesteder nu langere termijnen te hanteren. Daarnaast moet – zoals altijd – rekening worden gehouden met de inspanningen die nodig zijn voor een aanmelding/inschrijving, met de complexiteit van de opdracht en de spoedeisendheid van de aanbesteding.

2. Kortere termijnen voor urgente situatie

In de regel zou de huidige coronacrisis eerder tot langere inschrijftermijnen leiden. Het kan echter ook zo zijn dat bepaalde inkoop door de crisis spoedeisender wordt en zelfs de reguliere minimale termijnen te lang zijn. Als sprake is van een urgente situatie, dan mag de aanbestedende dienst juist kortere termijnen hanteren (zie de “versnelde procedure” in dit overzicht).

3. Niet aanbesteden bij dwingende spoed

Er zijn ook omstandigheden denkbaar dat de coronacrisis leidt tot een behoefte die zo acuut is, dat voor een reguliere aanbestedingsprocedure (zelfs met kortere termijnen) geen tijd is. Denk aan het extreme voorbeeld van een spoedbestelling van een academisch ziekenhuis voor beademingsapparatuur en mondkapjes. In een dergelijk geval kan de aanbesteder met een of meer partijen onderhandelen en onderhands contracteren.

4. Lange kort gedingen

Een inschrijver die het niet eens is met de (afwijzende) gunningsbeslissing, moet binnen de opschortingstermijn van (minimaal) twintig dagen een kort geding aanhangig maken. Anders verliest hij in de regel zijn recht om definitieve gunning aan een ander te beletten. Wij begrijpen uit lopende zaken dat de rechtbank het gemiddelde kort geding in een aanbestedingszaak niet “urgent” vindt. Dat betekent dat het onduidelijk is hoe lang de zaak zal duren (de zittingsdatum geldt als “pro forma” datum). Aanbesteders moeten er dus rekening mee houden dat een kort geding de aanbestedingsprocedure aanzienlijk, met maanden, kan vertragen.

5. Nieuwe overeenkomst: contractuele voorwaarden en coronaclausule

Een aanbesteder moet proportionele contractvoorwaarden opstellen. Risico’s mogen niet zonder meer op het bordje van de ondernemer worden geschoven, met name als die ondernemer de risico’s niet kan beheersen. Voor bestaande overeenkomsten kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer vaak uit de voeten met regelingen voor “onvoorziene omstandigheden” (en varianten daarop) uit algemene voorwaarden en het BW (zie hieronder, punt 6). Voor nieuwe overeenkomsten kunnen veel van de ingrijpende coronagevolgen niet meer als “onvoorzien” gelden. Opdrachtgever en opdrachtnemer wéten inmiddels dat het virus om zich heen grijpt en grote gevolgen heeft. Om proportioneel te blijven handelen doet de opdrachtgever er om die reden goed aan om per opdracht te bekijken of het nodig en gewenst is om contractvoorwaarden aan te passen (denk aan langere levertijden/oplevertermijn, minder scherpe reactietijden in SLA’s) en om specifieke bepalingen te formuleren voor coronaperikelen. Zo is het mogelijk om rekening te houden met verschillende scenario’s (totale lockdown voor een bepaalde periode, minder belemmeringen in de zomermaanden, terugkeer coronavirus in het najaar etc.) en om de verplichtingen voor de opdrachtnemer daarvan afhankelijk te maken. Zo weet een aannemer op voorhand dat de uiteindelijke oplevertermijn niet onredelijk wordt.

6. Lopende overeenkomsten: handhaving, bouwtijdverlenging, bijbetaling, onvoorziene omstandigheden

Lopende overeenkomsten bevatten geen regelingen die zijn toegespitst op de coronacrisis, en aanbesteders zijn als uitgangspunt gehouden om de naleving van bestaande termijnen en verplichtingen te handhaven. Het accepteren van bepaalde afwijkingen zou namelijk kunnen neerkomen op een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de aanbestede overeenkomst. Van een “afwijking” is echter geen sprake (en van een wezenlijke wijziging evenmin) als een beroep kan worden gedaan op een contractuele of wettelijke uitzondering. Gelukkig bevatten zowel het BW als standaardsets algemene voorwaarden regelingen die mogelijk uitkomst bieden. Denk aan bouwtijdverlenging (§ 8 lid 5 UAV 2012, § 44 UAV-GC 2005) en bijbetaling (§ 47 UAV 2012, § 44 UAV-GC 2005, art. 7:753 BW). Een onverhoopt – door corona – onredelijk uitpakkende overeenkomst kan in uiterste gevallen worden aangepast (van rechtswege resp. door de rechter) vanwege de eisen van “redelijkheid en billijkheid” (artikel 6:248 BW) en op grond van “onvoorziene omstandigheden” (artikel 6:258 BW). Kortom, er is in de huidige omstandigheden voor aanbesteders veel mogelijk binnen lopende overeenkomsten zónder “wijziging” van de opdracht.

7. Lopende overeenkomsten: wijziging zonder nieuwe aanbesteding

Door de coronacrisis zullen veel aanbesteders behoefte hebben aan aanpassing van de verhouding met hun opdrachtnemers. Als de wet, de overeenkomst zelf (denk aan verlengingsopties) en de algemene voorwaarden (zie ook hierboven, onder 6) geen uitkomst bieden, moet een bestaande overheidsopdracht dus worden gewijzigd. Dat kan als uitgangspunt alleen als de opdrachtnemer instemt én als de wijziging niet wezenlijk is. Onverminderd de gebruikelijke uitzonderingsmogelijkheden die een aanbesteder in dit verband ten dienste staan, kan in deze crisistijd een beroep worden gedaan op artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012. Die uitzondering komt erop neer dat aanbesteder en opdrachtnemer een overeenkomst kunnen aanpassen (bijvoorbeeld door verlenging) indien sprake is van “omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien” terwijl die omstandigheden hebben geleid tot de “behoefte aan de wijziging”. Ook een zorgvuldige aanbesteder heeft tot enkele weken geleden de gevolgen van de coronacrisis niet kunnen voorzien. Voor zover die crisis echt heeft geleid tot de behoefte om een bestaande overeenkomst te wijzigen (verlengen), kan dat dus met een beroep op dit artikel. Wél gelden dan enkele voorwaarden:

• de totale prijsverhoging is lager dan 50% (n.v.t. voor speciale-sectorbedrijven);
• de wijziging mag de aard van de opdracht niet veranderen (dat zal zich bij verlenging niet voordoen);
• de wijziging wordt gepubliceerd via Tenderned.

Vragen? Neem contact op!

Voor (spoed)vragen kunt u contact opnemen met mij of met een van de andere advocaten van ons Aanbestedingsteam.